Apelação Cível 0039785-66.2011.4.01.9199

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COFINS. LITISPENDÊNCIA E DUPLICIDADE DE COBRANÇA NÃO DEMONSTRADAS. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS SÓCIOS. NOME CONSTANTE DA CDA. ÔNUS DE PROVAR A INEXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 135 DO CTN. CONCESSIONÁRIA DE VEÍCULOS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA DA VENDA DOS VEÍCULOS. IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO APENAS DA MARGEM DE COMERCIALIZAÇÃO. CDA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. MULTA MORATÓRIA DE 20%. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. ENCARGO DO DECRETO-LEI 1.025/69. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação interposta por Mivel - Miguel Veículos Ltda., J. R. C. e G. M. C. contra sentença que julgou improcedentes embargos à execução fiscal ajuizados em face da União, nos quais se alegam litispendência e duplicidade de cobrança, nulidade da certidão de dívida ativa, ilegitimidade passiva dos sócios, incorreção da base de cálculo da Cofins de concessionária de veículos, excesso da multa moratória e indevida condenação autônoma em honorários advocatícios, além do encargo previsto no Decreto-Lei 1.025/69. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há cinco questões em discussão: (i) definir se há litispendência ou duplicidade entre créditos de Cofins referentes parcialmente aos mesmos períodos, constituídos, porém, por títulos distintos; (ii) estabelecer se os sócios indicados como corresponsáveis na CDA podem permanecer no polo passivo da execução; (iii) determinar se a base de cálculo da Cofins devida por concessionária de veículos corresponde ao valor integral das vendas ou apenas à margem de comercialização; (iv) definir se a multa moratória de 20% deve ser reduzida; e (v) estabelecer se o encargo de 20% previsto no Decreto-Lei 1.025/69 pode ser cumulado com condenação autônoma em honorários advocatícios nos embargos à execução fiscal. III. RAZÕES DE DECIDIR O art. 1.013, § 3º, III, do CPC autoriza o tribunal a julgar imediatamente questão não examinada pela sentença quando o processo se encontra em condições de julgamento.A coincidência parcial entre o tributo e os períodos de apuração não caracteriza litispendência nem duplicidade quando uma CDA abrange valores confessados espontaneamente pela contribuinte e a outra decorre de auto de infração relativo a diferenças apuradas pela fiscalização.O art. 3º da Lei 6.830/80 confere à dívida regularmente inscrita presunção relativa de certeza e liquidez, que não se afasta sem demonstração individualizada da identidade entre competências e valores inscritos nos títulos confrontados.O art. 13 da Lei 8.620/93 não sustenta a responsabilidade automática dos sócios pelo inadimplemento tributário, pois o STF declarou sua inconstitucionalidade no RE 562.276/PR, Tema 13, e a Súmula 430 do STJ afasta a responsabilização do sócio-gerente fundada exclusivamente no não pagamento do tributo.A indicação do nome dos sócios como corresponsáveis na CDA transfere-lhes o ônus de demonstrar a inexistência das situações previstas no art. 135 do CTN, conforme o entendimento firmado pelo STJ no REsp 1.104.900/ES, Tema 103, não bastando atribuir à Fazenda Pública o ônus de comprovar os pressupostos da responsabilização.A concessionária adquire os veículos da montadora e os revende, em nome próprio, ao consumidor final, de modo que o valor integral recebido nas vendas integra seu faturamento para fins de incidência da Cofins, não apenas a diferença entre o preço de venda e o custo de aquisição.A margem de comercialização prevista na Lei 6.729/79 disciplina a relação entre montadora e concessionária e não restringe a base de cálculo da Cofins, enquanto a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98 não afasta a tributação das receitas provenientes da venda de mercadorias, compreendidas no conceito tradicional de faturamento.O art. 3º, § 2º, III, da Lei 9.718/98 não autoriza a exclusão dos valores pagos à montadora, porque eles constituem custo de aquisição das mercadorias, e não receitas pertencentes a terceiro, conforme a orientação firmada pelo STJ no REsp 1.339.767/SP, Tema 594, segundo a qual a base de cálculo do PIS e da Cofins das concessionárias corresponde ao produto da venda dos veículos.A declaração do contribuinte que reconhece o débito constitui o crédito tributário e dispensa providência adicional do Fisco, nos termos da Súmula 436 do STJ, razão pela qual planilhas elaboradas a partir de critério jurídico inadequado não afastam a certeza e a liquidez da CDA.O art. 106, II, "c", do CTN somente autoriza a aplicação retroativa de penalidade menos severa quando há lei posterior que a estabeleça, e a multa moratória de 20% não pode ser reduzida sem indicação de norma superveniente nesse sentido, além de não possuir caráter confiscatório conforme decidido pelo STF no RE 582.461/SP, Tema 214.O encargo previsto no Decreto-Lei 1.025/69 substitui a condenação em honorários advocatícios nos embargos à execução fiscal, conforme o Tema 400 do STJ e a Súmula 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos, entendimento reafirmado no AgInt no AREsp 3.077.415/SP, de modo que a imposição cumulativa de honorários configura duplicidade. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A coincidência parcial de tributo e períodos de apuração não caracteriza litispendência ou duplicidade quando os créditos executados possuem origens distintas e não se demonstra identidade individualizada entre os valores inscritos. 2. O sócio cujo nome consta da CDA deve demonstrar a inexistência das hipóteses de responsabilidade previstas no art. 135 do CTN para afastar sua permanência no polo passivo. 3. A base de cálculo da Cofins de concessionária de veículos corresponde ao valor integral obtido com a venda dos veículos, e não apenas à margem de comercialização entre o preço de venda e o custo de aquisição. 4. A multa moratória de 20% não pode ser reduzida sem lei posterior que estabeleça penalidade menos severa e não possui caráter confiscatório. 5. O encargo previsto no Decreto-Lei 1.025/69 substitui, nos embargos à execução fiscal, a condenação autônoma em honorários advocatícios. Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.013, § 3º, III; CTN, arts. 106, II, "c", e 135; Lei 6.830/80, art. 3º; Lei 8.620/93, art. 13; Lei 6.729/79; Lei 9.718/98, art. 3º, § 1º e § 2º, III; Decreto-Lei 1.025/69. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 562.276/PR, Tema 13 da repercussão geral, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, j. 03.11.2010; STF, RE 582.461/SP, Tema 214 da repercussão geral, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 18.05.2011; STJ, REsp 1.104.900/ES, Tema 103 dos recursos repetitivos, Rel. Min. Denise Arruda, 1ª Seção, j. 25.03.2009; STJ, REsp 1.339.767/SP, Tema 594 dos recursos repetitivos, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, j. 26.06.2013; STJ, REsp 1.143.320/RS, Tema 400 dos recursos repetitivos; STJ, AgInt no AREsp 3.077.415/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 2ª Turma, j. 17.06.2026; STJ, Súmulas 430 e 436; TFR, Súmula 168.

Dispositivo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 6ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, apenas para excluir a condenação autônoma ao pagamento de honorários advocatícios, porque já incidente o encargo previsto no Decreto-Lei 1.025/69, mantida a sentença nos demais pontos, nos termos do voto do relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Citações

• art. 1.013 do CPC
• art. 106 do CTN
• art. 135 do CTN
• art. 1º da Lei 11.419/2006
• art. 3º da Lei 6.830/1980
• art. 13 da Lei 8.620/1993
• art. 3º da Lei 9.718/1998
• Súmula 430 do STJ
• Súmula 436 do STJ
• Tema 13 do STF
• Tema 214 do STF
• Tema 400 do STJ

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete