Apelação / Remessa Necessária 0025833-68.2009.4.01.4000

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PIS E COFINS. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. ART. 3º, § 1º, DA LEI 9.718/1998. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. TEMA 110 DA REPERCUSSÃO GERAL. LIMITAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. INOVAÇÃO RECURSAL. REGIME DO LUCRO PRESUMIDO. NÃO CONHECIMENTO. PRESCRIÇÃO DECENAL. APELAÇÕES DESPROVIDAS. I. CASO EM EXAME 1. Apelações interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente ação ordinária de repetição de indébito, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998, e declarando o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS, com limitação temporal da compensação aos recolhimentos efetuados até 01/12/2002, quanto ao PIS, e 01/02/2004, quanto à COFINS. 2. A decisão de primeiro grau reconheceu a incidência da prescrição decenal, condicionou a compensação ao trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do Código Tributário Nacional, e declarou sucumbência recíproca, sem fixação de honorários advocatícios. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Há quatro questões em discussão: i) saber se configura inovação recursal a alegação, em grau de apelação, de submissão ao regime do lucro presumido; ii) saber se a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998 projeta efeitos até a edição da Lei 11.941/2009; iii) saber qual o prazo prescricional aplicável à repetição do indébito referente aos recolhimentos efetuados antes da vigência da Lei Complementar 118/2005. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A alegação de que as demandantes estariam submetidas ao regime do lucro presumido não integrou a causa de pedir deduzida na petição inicial e não foi objeto de instrução probatória, tendo sido apresentada apenas em sede recursal, o que caracteriza inovação recursal vedada pelo ordenamento processual. 5. A inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS promovida pelo art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998 foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 585.235, submetido ao regime da repercussão geral (Tema 110). 6. A superveniência das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 adequou a base de cálculo das contribuições ao conceito constitucional de receita previsto no art. 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998, afastando o vício de inconstitucionalidade existente na legislação anterior. 7. A limitação temporal fixada na sentença, correspondente ao início da eficácia das Medidas Provisórias que deram origem às Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, mostra-se compatível com a jurisprudência consolidada do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, não havendo fundamento jurídico para estender os efeitos da declaração de inconstitucionalidade até a edição da Lei 11.941/2009. 8. Quanto à prescrição, aplica-se o entendimento segundo o qual, para os recolhimentos efetuados até 09/06/2005, incide a teoria dos cinco mais cinco, resultando em prazo prescricional decenal. Afasta-se, assim, a tese de prescrição quinquenal defendida pela Fazenda Nacional. IV. DISPOSITIVO 9. Apelações desprovidas.

Dispositivo

por unanimidade, negar provimento às apelações

Citações

• art. 146 da CF
• art. 154 da CF
• art. 195 da CF
• art. 246 da CF
• art. 219 do CPC
• art. 224 do CPC
• art. 231 do CPC
• art. 168 do CTN
• art. 170-A do CTN
• art. 5º da Lei 11.419/2006
• art. 66 da Lei 8.383/1991
• art. 3º da Lei 9.718/1998
• art. 8º da Lei 9.718/1998
• Tema 110 do STF

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete