Apelação Cível 0251644-84.2022.8.06.0001

Ementa

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - JULGAMENTO DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - PRETENSÃO DE REFORMA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - AFASTADA - MÉRITO - CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO OU A PREÇO DE CUSTO - DESCARACTERIZAÇÃO - PARTE RÉ QUE FIGURA SIMULTANEAMENTE COMO VENDEDORA, INCORPORADORA, CONSTRUTORA E ADMINISTRADORA DO EMPREENDIMENTO, INCLUSIVE COM PARTICIPAÇÃO ATIVA NA GESTÃO FINANCEIRA - NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - CLÁUSULA DE IRREVOGABILIDADE E IRRETRATABILIDADE - INVALIDADE - RESTITUIÇÃO DE VALORES - RETENÇÃO DE 25% - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. O recurso de Apelação visa à reforma da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, declarando a rescisão do contrato firmado entre as partes e determinando a restituição de 80% (oitenta por cento) das quantas pagas. 2. Preliminar de Ilegitimidade Passiva - A teoria da asserção defende que as questões relacionadas às condições da ação, como a legitimidade passiva, são aferidas à luz do que a parte autora afirma na petição inicial, adstritas ao exame da possibilidade, em tese, da existência do vínculo jurídico-obrigacional entre as partes, e não do direito provado. Nesse passo, o que se afirma na exordial e a realidade vertente dos autos tratam do mérito e devem ser enfrentadas em sede de eventual procedência ou improcedência da demanda, à luz da teoria da asserção. 3. Mérito - Modalidade "a Preço de Custo" - No regime de construção por administração ou a preço de custo, regulado pela Lei nº 4.591/64, os compradores respondem por todas as despesas do empreendimento, nas devidas proporcionais ideais da área que corresponde a sua unidade autônoma, não respondendo a construtora ou incorporadora financeiramente, vez que não são as mesmas que recebem os valores. 4. Entretanto, no caso concreto, resta descaracterizado o regime de administração ou "preço de custo" para a construção do empreendimento, na medida em que, conforme se extrai da análise da cópia do instrumento contratual (fls. 14-33), verifica-se que as recorrentes figuram simultaneamente como promitente vendedora, incorporadora, construtora e, também, como administradora/contratada, sendo partes ativas da administração e gerência financeira do empreendimento. Como se vê, a parte ré possui uma função central na área financeira do empreendimento, restando explícito, tanto no Contrato de Constituição de Condomínio Edilício quanto na Ata de Assembleia Geral de Constituição do Condomínio, a expressa previsão de que a CONSTRUTORA REATA, ora apelante, é a titular dos direitos aquisitivos dos imóveis, que a partir da emissão do primeiro boleto da obra junto à conta bancária, a administração do empreendimento e a sua respectiva regularização jurídica passaria a ser de responsabilidade exclusiva da construtora, bem assim que a conta-corrente onde seriam depositados os custos da obra seria movimentada conjuntamente pela CONSTRUTORA REATA e dois condôminos integrantes da Comissão de Representantes do Condomínio. 5. Diante da realidade dos fatos, conclui-se pela descaracterização da modalidade de construção a preço de custo e pela não aplicabilidade do art. 58 da Lei nº 4.591/94 ao caso concreto, haja vista que toda a administração do empreendimento estava sob a responsabilidade das promovidas, num completo desvirtuamento do instituto regulado pelo citado diploma legal. 6. Incidência do CDC - Descaracterizado o regime de construção "a preço de custo", já que toda a administração do empreendimento, inclusive a gestão financeira dos recursos, estava sob responsabilidade da alienante/incorporadora/construtora, afasta-se a alegação de inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. 7. Cláusula de Irrevogabilidade e Irretratabilidade - Conforme entendimento consolidado na jurisprudência do E. STJ, o consumidor possui o direito potestativo de promover a resilição contratual do compromisso de compra e venda de imóvel, quando não possuir mais condições econômicas para arcar com o pagamento das prestações pactuadas, ainda que exista no contrato cláusula de irrevogabilidade/irretratabilidade. 8. Restituição das Quantias Pagas - Restando descaracterizada a construção a preço de custo, impõe-se a aplicação da inteligência da Súmula 543 do STJ acerca da restituição dos valores pagos em caso de rescisão contratual. Sobre o tema, a Segunda Seção do Colendo STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.723.519/SP, consolidou o entendimento de que, na rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, por desistência do comprador, anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) de retenção, tal como definido no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, por ser montante adequado e suficiente para indenizar o construtor das despesas gerais e do rompimento unilateral do contrato. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada em parte III - DO ENVIO AO JUÍZO FALIMENTAR E HABILITAÇÃO DOS CRÉDITOS A tese levantada pela recorrente, segundo a qual a condenação ao pagamento de valores em favor dos autores deveria ser convertida em mera habilitação de crédito na falência, com remessa dos autos ao juízo universal, não se sustenta. Inicialmente, é importante frisar que a presente demanda versa sobre ação de natureza declaratória e condenatória, em que se discutiu a validade de cobranças realizadas de forma extracontratual (revisão orçamentária), a efetiva quitação dos imóveis, e o direito à adjudicação compulsória e restituição de valores indevidamente pagos. Ou seja, não se trata de mera execução ou habilitação de créditos contra a massa falida. O reconhecimento do crédito em sede de ação de conhecimento pode e deve ser feito perante o juízo cível, sendo certo que a habilitação no juízo falimentar somente se impõe após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 9º, II e §1º, da Lei 11.101/2005, o que não impede a plena atuação do juízo comum para formação do título executivo. Como bem pontua José da Silva Pacheco, em sua obra Falência e Recuperação de Empresas (Atlas): "O juízo da falência é universal, mas não exclusivo. A declaração judicial do crédito pode ser feita fora do juízo universal, sendo a ele submetida para fins de habilitação, apenas após o trânsito em julgado." Assim, não há falar em deslocamento da competência para o juízo falimentar no presente momento, nem tampouco em conversão automática da condenação em simples inscrição de crédito, como deseja a recorrente. A condenação aqui imposta não extrapola os limites da atuação do juízo cível, sendo apenas etapa antecedente à eventual habilitação no juízo da falência, caso a parte credora assim deseje e após o esgotamento das vias recursais. Nesta senda é a jurisprudência abalizada: APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA PROCEDENTE. CONDENAÇÃO DA MASSA FALIDA AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE EM RAZÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA DEFERIDA. ART. 98, §2 DO CPC. PLEITO DE HABILITAÇÃO DO CRÉDITO NO JUÍZO FALIMENTAR. DESCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Pretende a Apelante, com seu inconformismo, ver reformada a sentença combatida, de modo a condenar a requerida ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, devendo ser possibilitada a habilitação do crédito no processo falimentar. De logo destaca-se que não merece provimento o pleito recursal de condenação da requerida ao pagamento da verba honorária sucumbencial, posto que, deferida a gratuidade da justiça, deve o magistrado arbitrar os honorários advocatícios sucumbenciais, contudo, mantendo a sua exigibilidade suspensa, nos termos do §3 do art. 98 do CPC. Diante de tal quadro, somente se admite o afastamento da suspensão da exigibilidade da verba na hipótese em que comprovado que "deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade", nos termos do artigo supra, o que não ocorreu na hipótese vertente. Quanto ao pedido de habilitação do crédito junto ao processo de falência, apesar de existir condenação determinada em sentença, o crédito ainda não está definitivamente constituído, motivo pelo qual não merece reforma a sentença recorrida para determinar que seja habilitado seu crédito junto à falência, conforme ordem de credores. Tenho eventual argumento de que a habilitação "não equivale a imediato pagamento, tampouco à adoção de medidas patrimoniais constritivas" não merece ser acolhida, na medida em que julgado procedente o pedido de habilitação, o mesmo implica em potencial oneração à massa, haja vista que não poderá ser revisto administrativamente a pretexto de se aferir o "status" econômico da massa quando dos pagamentos. Cabe, portanto, à interessada, o acompanhamento da marcha processual do procedimento falimentar para que, quando cabivel, solicite a habilitação de seu crédito, ficando o eventual deferimento a cargo do juízo falimentar. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO. ACÓRDÃO:

Dispositivo

ACORDAM os Senhores Desembargadores da 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer de ambos os recursos interpostos, para, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO, ao apelo da PROMOVENTE e PARCIAL provimento ao apelo do PROMOVIDO, tudo

Citações

• art. 389 do CC
• art. 402 do CC
• art. 406 do CC
• art. 1.417 do CC
• art. 1.418 do CC
• art. 6º do CDC
• art. 7º do CDC
• art. 14 do CDC
• art. 51 do CDC
• art. 5º da CF
• art. 85 do CPC
• art. 86 do CPC
• art. 98 do CPC
• art. 99 do CPC
• art. 338 do CPC
• art. 341 do CPC
• art. 373 do CPC
• art. 485 do CPC
• art. 487 do CPC
• art. 1.022 do CPC
• art. 1.025 do CPC
• art. 9º da Lei 11.101/2005
• art. 43-A da Lei 4.591/1964
• art. 58 da Lei 4.591/1964
• art. 58 da Lei 4.591/1994
• Súmula 481 do STJ
• Súmula 543 do STJ

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete