Apelação Cível 5002155-18.2020.4.02.5101

Ementa

DIREITO TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. INTIMAÇÃO ELETRÔNICA REGULAR. TERCEIRIZAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. COMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. RELAÇÕES DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO PARCIAL. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta contra sentença que, em ação de procedimento comum, julgou improcedente o pedido de anulação do débito objeto da Notificação de Débito do Fundo de Garantia e da Contribuição Social – NDFC nº 200.067.796. A sentença reconheceu a regularidade do auto de infração lavrado por auditor fiscal do trabalho, que concluiu pela existência de vínculo empregatício entre a autora e pessoas contratadas para prestação de serviços, por intermédio de diversas pessoas jurídicas. A apelante sustenta a nulidade da sentença por falhas de intimação e, no mérito, questiona a competência do auditor fiscal para reconhecimento da relação de emprego, afirma que o art. 129 da Lei 11.196/05 obrigada ao reconhecimento do contrato firmado com pessoas jurídicas, alega ofensa ao contraditório e ampla defesa e defende a inexistência da relação de emprego. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) nulidade da sentença, decorrente de suposta ausência de intimação regular e cerceamento de defesa; (ii) incompetência do auditor fiscal do trabalho para reconhecimento de relação de emprego; (iii) se o art. 129 da Lei 11.196/05 obriga ao reconhecimento do contrato firmado com pessoas jurídicas; (iv) ausência de contraditório e ampla defesa; (v) inexistência de relação de emprego. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. As intimações eletrônicas foram realizadas via e-Proc, sendo válidas nos termos da legislação processual civil e da regulamentação pertinentes, sendo certo que são prioritárias com relação à intimação pela publicação, o Diário de Justiça Eletrônico Nacional - DJEN só veio a ser plenamente integrado ao Sistema Processual desta 2ª Região a partir de 15/5/2025, e o Domicílio Judicial Eletrônico, por seu turno, é forma de intimação pessoal da parte, não do advogado. 4. Não há nulidade nem cerceamento de defesa diante da ausência injustificada da parte, de seu advogado e de suas testemunhas à audiência de instrução, deferida em sede de apelação (que se restringiu a tal prova oral, inexistindo deferimento de depoimento pessoal), justificando-se a dispensa da prova (CPC, art. 362, II e §§ 1º e 2º, do CP). 5. Em que pese o disposto no art. 114 da CF e no art. 39 da CLT, consoante jurisprudência do E. STJ, da Justiça Trabalhista e desta Corte Regional, o auditor fiscal do trabalho é competente para reconhecimento de relação de emprego e lavratura do auto de infração cabível, no exercício do poder de polícia que lhe confere a legislação, inclusive sob pena de responsabilização, não havendo que se falar na usurpação da função jurisdicional (CF, art. 21, XXIV; CLT, arts. 626 e 628; Lei nº 10.593/2002, art. 11; Lei nº 9.649/1998, art. 14, XIX, 'c'). 6. Conforme estabelecido na ADC nº 66, a opção pela contratação de pessoa jurídica para prestação de serviços intelectuais, nos termos do art. 129 da Lei nº 11.196/2005, não impede a análise da legalidade da contratação pela Administração Pública ou pelo Judiciário. 7. Não há que se falar em ofensa ao contraditório ou à ampla defesa, vez que a Apelante foi notificada de sua autuação e das respectivas decisões administrativas, sendo-lhe oportunizado prazo para defesa, além de ter acesso às informações necessárias, e, apesar disso e de rejeitado o recurso administrativo quanto ao Auto de Infração originário, não interpôs recurso da decisão que rejeitou sua defesa a respeito da NDFC 200.067.796, objeto do presente feito. 8. Após a autuação, pautada na Súmula 331/TST, a ADPF nº 324 e o tema 725/STF assentaram o entendimento de que é legal e constitucional a terceirização da atividade-fim (antes e depois da reforma trabalhista), a qual, por si só, não revela intuito fraudulento. Não houve restrição da eficácia da referida decisão, como faculta o art. 11 da Lei 9.882/99 9. Os contratos de terceirização da mão-de-obra são encetados dentro da perspectiva da liberdade contratual, dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, prestando-se, ainda, à valorização do trabalho, consoante entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, o qual, ainda assim, admite ser possível a constatação de fraude, sendo necessária, para fins de caracterização da relação empregatícia, adicionalmente aos requisitos do art. 3º, caput, da CLT, que devem ser aferidos de forma individualizada, a análise da vulnerabilidade/hipossuficiência. 10. O auto de infração é dotado da presunção juris tantum de legalidade e veracidade, somente elididas por prova em contrário, a cargo do autuado. 11. Insubsistente a subordinação estrutural decorrente da aplicação da S. 331/TST, ainda que não tenha sido produzida a contraprova, de mesma espécie, das informações colhidas nas entrevistas (igualdade de tratamento), trata-se apenas de indícios, que não foram integralmente corroborados pela documentação analisada (contrato social da autora, contratos de terceirização, CAGED e CNPJ das PJ´s prestadoras, DIRF's da autora, contendo retenção de imposto de renda na fonte, quanto a parte dos "prestadores” e parte das PJ’s). 12. Considerando tais premissas, afasta-se o reconhecimento da relação de emprego, somente nos casos em que também se constatou que só houve retenção de imposto de renda no CNPJ (não no CPF), verificando-se, ainda, previsão contratual quanto à possibilidade de substituição dos prestadores (afastando a pessoalidade) e/ou de que as solicitações sejam feitas diretamente aos sócios da contratada: ANA ROCHA DESIGN E SERVICOS PARA PUBLICIDADE LTDA, ECM SERVIÇOS DE MIDIA E PLANEJAMENTO LTDA - EPP, FRV PUBLICIDADE - ME, LELE TEXTOS CRIATIVOS LTDA - ME, NC IZUKAWA MARKETING E PROPAGANDA LTDA - ME, OPENING MF MARKETING LTDA - EPP e PROPRIEDADE INTELECTUAL COMUNICAÇÃO LTDA ME. 13. Também fica afastada a configuração da relação de emprego quanto à prestadora vinculada a LILICA COMUNICAÇÃO E MARKETING LTDA - ME, pois, além das referias premissas, somente consta dos autos a retenção no CNPJ (não consta do processo administrativo o CNPJ, o contrato encetado, nem os outros documentos mencionados na autuação). 14. Ficam mantidas as autuações relativas aos prestadores vinculados a TRES COMUNICAÇÃO LTDA - ME e TREZE COMUNICAÇÃO LTDA - ME, pois houve retenção de imposto de renda no CPF, inclusive décimo terceiro, por mais de um ano antes da abertura do CNPJ e da assinatura do contrato, atos jurídicos ocorridos na mesma ocasião, delineando contexto que constitui forte indicativo de que os "prestadores" já eram funcionários da Autora, ainda que sem registro, quando abriram a pessoa jurídica e firmaram o contrato de terceirização com a mesma empresa na qual trabalhavam. 15. Diante do provimento parcial da apelação, com sucumbência mínima da Apelante (CPC, art. 86, parágrafo único), os honorários de sucumbência devem incidir sobre o proveito econômico obtido, mantendo-se os percentuais mínimos previstos no art. 85, §3º, do CPC, e a União deve arcar com o reembolso das custas processuais em favor da parte autora. IV. DISPOSITIVO E TESE 16. Apelação conhecida e parcialmente provida. Tese de julgamento: 1. A alternância, sem aviso prévio, nas formas de intimação não gera prejuízo à parte quando, ao mesmo tempo em que disponibilizada a intimação eletrônica do advogado (prioritária em relação à intimação pela publicação), em alguns casos também ocorre o envio da intimação para o Domicílio Judicial Eletrônico (intimação pessoal da parte), devendo o advogado atentar para o correto procedimento de verificação de suas próprias intimações, sendo certo, ainda, que o Diário de Justiça Eletrônico Nacional - DJEN só foi plenamente integrado ao Sistema Processual desta 2ª Região a partir de 15/5/2025. 2. O auditor fiscal do trabalho é competente para reconhecimento de relação de emprego e lavratura do auto de infração cabível, no exercício do poder de polícia que lhe confere a legislação, inclusive sob pena de responsabilização, não havendo que se falar na usurpação da função jurisdicional. 3. A ADPF nº 324 e o tema 725/STF assentaram o entendimento de que é legal e constitucional a terceirização da atividade-fim (antes e depois da reforma trabalhista), a qual, por si só, não revela intuito fraudulento, vez que encetada dentro da perspectiva da liberdade contratual, dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, prestando-se, ainda, à valorização do trabalho, somente podendo ser afastada quando presentes os requisitos do art. 3º da CLT e a vulnerabilidade/hipossuficiência. 4. O auto de infração é dotado da presunção juris tantum de legalidade e veracidade, somente ilididas por prova em contrário, a cargo do autuado, mas a autuação fundada apenas nas entrevistas relatadas demanda um maior suporte probatório das informações obtidas desta forma. Dispositivos Relevantes Citados: CF/1988, arts. 21, XXIV, 37 e 114; CLT, arts. 3º, 39, caput, 41, 626, 628 e 629; CPC, arts. 270, caput, 272, caput, 362, 373, I, e 85, § 3º; Lei nº 9.649/1998, art. 14, XIX, 'c'; Lei nº 10.593/2002, art. 11; Lei nº 11.196/2005, art. 129; Lei 11.419/2006, art. 5º, §3º; Lei 9.882/99, art. 11; Lei 13.429/2017; Lei 6.830/80, art. 3º; Lei 4.680/65, art. 8º, parágrafo único; Decreto n.º 4.552/2002, art. 24; Res/CNJ 455/2022, arts. 11, §2º, 18 Jurisprudência relevante citada: STF, ADPF nº 324, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 30.08.2018; STF, RCL 40909, Relator Ministro EDSON FACHIN, DJE nº 209, divulgado em 21/08/2020; STF, Tema 725 da Repercussão Geral; STF, ADC nº 66, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, DJe-053 DIVULG 18-03-2021 PUBLIC 19-03-2021; STF, RE 958.252, Rel. Ministro Luiz Fux, Sessão Virtual de Plenário, 29.11.2023; STF - Rcl: 57057 ES, Relator: EDSON FACHIN, DJe-s/n DIVULG 27-06-2023 PUBLIC 28-06-2023; STF, Rcl 62.648, Min. Rel. Cristiano Zanin, DJe 03/10/2023; Rcl nº 56.285-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso , Primeira Turma, DJe de 30/3/23; STF - Rcl: 62466 RS, Relator: Min. CRISTIANO ZANIN, DJe-s/n DIVULG 13-12-2023 PUBLIC 14-12-2023; Recl 62.648, Ministro Cristiano Zanin, DJE 06/10/2023; STF - Rcl: 57917 SP, Relator: EDSON FACHIN, DJe-s/n DIVULG 27-06-2023 PUBLIC 28-06-2023; TST, Súmula 331; TRT da 8ª Região; Processo: 0000137-52.2021.5.08 .0016 AP; Data: 29/04/2022; Órgão Julgador: 2ª Turma; Relator.: GABRIEL NAPOLEAO VELLOSO FILHO; TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012040-92.2016.4.02.5001/ES, Rel. Juiz Convocado MAURO LUIS ROCHA LOPES, j. 19/4/2024; TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0026057-32.2013.4.02.5101/RJ, Rel. Des. Fed. THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, j. 12/11/2020; TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0500200-65.2016.4.02.5118, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Rel. Des. Fed. PAULO LEITE, j. 15/05/2024; TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012040-92.2016.4.02.5001/ES, Rel. Juiz Convocado MAURO LUIS ROCHA LOPES, j. 19/4/2024; TRF-2 - AC: 00144108920034025101, Relator: LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO, Data de Publicação: 05/08/2011.

Dispositivo

decidiu, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação

Citações

• art. 21 da CF
• art. 37 da CF
• art. 114 da CF
• art. 3º da CLT
• art. 39 da CLT
• art. 41 da CLT
• art. 626 da CLT
• art. 628 da CLT
• art. 629 da CLT
• art. 362 do CP
• art. 85 do CPC
• art. 86 do CPC
• art. 270 do CPC
• art. 272 do CPC
• art. 362 do CPC
• art. 373 do CPC
• art. 11 da Lei 10.593/2002
• art. 129 da Lei 11.196/2005
• art. 5º da Lei 11.419/2006
• art. 8º da Lei 4.680/1965
• art. 3º da Lei 6.830/1980
• art. 14 da Lei 9.649/1998
• art. 11 da Lei 9.882/1999
• Tema 725 do STF

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete