Informativo nº 635 do STJ

A ocupação indevida de bem público configura mera detenção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias. Corte Especial, julgado em 24/10/2018, DJe 30/10/2018.

A inversão do ônus da prova aplica-se às ações de degradação ambiental. Corte Especial, julgado em 24/10/2018, DJe 30/10/2018.

O espírito da Lei de Execuções Fiscais, em seu art. 40, é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria encarregada da execução das

respectivas dívidas fiscais. Nessa lógica, com o intuito de dar cabo dos feitos executivos com pouca ou nenhuma probabilidade de êxito, estabeleceu-se então um prazo para que fossem localizados o devedor ou encontrados bens sobre os quais pudessem

recair a penhora. Dito de outra forma, não havendo a citação de qualquer devedor (o que seria apenas marco interruptivo da prescrição) e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual),

inicia-se automaticamente o procedimento visto no art. 40 da Lei n. 6.830/1980, e respectivo prazo ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse é o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se

o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente". Na construção do sistema, o referido prazo foi segmentado em duas partes. A primeira parte tem por termo inicial a falta de localização de devedores ou bens

penhoráveis (art. 40, caput , da LEF) e por termo final o prazo de 1 (um) ano dessa data (art. 40, §§ 1º e 2º, da LEF). Durante essa primeira parte, a execução fiscal fica suspensa com vista dos autos aberta ao representante judicial da Fazenda

Pública (art. 40, § 1º, da LEF). Já a segunda parte tem por termo inicial o fim da primeira parte, isto é, o fim do prazo de 1 (um) ano da data da frustração na localização de devedores ou bens penhoráveis (art. 40, § 2º, da LEF), e por termo final o

prazo prescricional próprio do crédito fiscal em cobrança (quinquenal, no caso dos créditos tributários - art. 174, do CTN), consoante o art. 40, § 4º, da LEF. Nessa segunda parte, a execução fiscal fica arquivada no Poder Judiciário, sem baixa na

distribuição. Desse modo, se o crédito fiscal em cobrança for crédito tributário tem-se um prazo de 6 (seis) anos contados da constatação da falta de localização de devedores ou bens penhoráveis (art. 40, caput , da LEF) para que a Fazenda

Pública encontre o devedor ou os referidos bens. Dentro desse prazo é que pode pedir as providências genéricas como a citação por edital e a penhora via BACEN-JUD, não havendo qualquer incompatibilidade. Considerando a jurisprudência desta Casa que

entende ser o fluxo dos prazos do art. 40 da LEF automático, o prazo de 1 (um) ano de suspensão tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor e/ou da inexistência de bens penhoráveis no

endereço fornecido. Isto porque nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo para a contagem da primeira parte (prazo de 1 ano de suspensão), somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz

suspenderá [...]"). Assim, não cabe ao juiz ou à Procuradoria fazendária a escolha do melhor momento para o seu início. Constatada a ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se o prazo, na forma do art. 40,

caput , da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Nacional tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo ex lege .

A compreensão de que o prazo de suspensão do art. 40, da LEF somente tem início mediante peticionamento da Fazenda Pública ou determinação expressa do Juiz configura grave equívoco interpretativo responsável pelos

inúmeros

feitos executivos paralisados no Poder Judiciário ou Procuradorias, prolongando indevidamente o início da contagem do prazo da prescrição intercorrente. Essa interpretação equivocada já foi rechaçada no leading case que originou a Súmula n.

314/STJ (EREsp 97.328/PR). Desse modo, havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não decisão judicial nesse sentido (essas decisões e despachos de suspensão e arquivamento são meramente declaratórios, não alterando os marcos

prescricionais), inicia-se automaticamente o prazo prescricional de 5 (cinco) anos durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição.

Inicialmente, registre-se que o art. 40, caput , da LEF não dá qualquer opção ao Juiz (verbo: "suspenderá") diante da constatação de que não foram encontrados o devedor ou bens penhoráveis. De observar também que

o

art. 40, § 3º, da LEF quando se refere à localização do devedor ou dos bens para a interrupção da prescrição intercorrente ("§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento

da execução") não se refere à localização daqueles por parte da Fazenda Pública, mas a sua localização por parte do Poder Judiciário. Isto porque a palavra "encontrados", se interpretada à luz do princípio constitucional da eficiência, somente pode se

referir a encontrados pelo Poder Judiciário. Explica-se. A Fazenda Pública de posse de um indicativo de endereço ou bem penhorável peticiona em juízo requerendo a citação ou penhora consoante as informações dadas ao Poder Judiciário. Essa petição, por

si só, não satisfaz o requisito do art. 40, § 3º, da LEF. Para todos os efeitos, o devedor ou os bens ainda não foram encontrados (trata-se de mera indicação). É preciso também que a providência requerida ao Poder Judiciário seja frutífera, ou seja,

que

resulte em efetiva citação ou penhora (constrição patrimonial). Desse modo, estarão "Encontrados que sejam, [...] o devedor ou os bens " , consoante o exige o art. 40, § 3º, da LEF. Outrossim, a providência requerida ao Poder Judiciário deve

resultar em efetiva citação ou penhora - constrição patrimonial (isto é: ser frutífera/eficiente), ainda que estas ocorram fora do prazo de 6 (seis) anos. Indiferente ao caso que a penhora (constrição patrimonial) perdure, que o bem penhorado

(constrito) seja efetivamente levado a leilão e que o leilão seja positivo. Cumprido o requisito, a prescrição intercorrente se interrompe na data em que protocolada a petição que requereu a providência frutífera, até porque, não é possível interromper

a prescrição intercorrente fora do prazo de 6 (seis) anos, já que não se interrompe aquilo que já se findou. Isto significa que o Poder Judiciário precisa dar resposta às providências solicitadas pelo exequente dentro do prazo de 6 (seis) anos, ainda

que para além desse prazo. Nesse sentido, a demora do Poder Judiciário para atender aos requerimentos tempestivos (feitos no curso do prazo de seis anos) há que ser submetida à mesma lógica que ensejou a publicação da Súmula n. 106/STJ ("Proposta a

ação

no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência"). Se a providência requerida for infrutífera, decreta-se a prescrição, salvo

se o Poder Judiciário excepcionalmente reconhecer a sua culpa (aplicação direta ou analógica da Súmula n. 106/STJ), o que deve ser averiguado de forma casuística, já que depende de pressupostos fáticos. Neste ponto, observa-se que a ausência de inércia

do exequente de que trata o art. 40 da LEF é uma ausência de inércia qualificada pela efetividade da providência solicitada na petição. Essa é a característica específica do rito da LEF a distingui-lo dos demais casos de prescrição intercorrente.

Decorre de leitura particular que se faz do art. 40, § 3º, da LEF que não está presente em nenhum outro procedimento afora a execução fiscal.

Embora a jurisprudência do STJ já tenha entendido que é necessário intimar a Fazenda Pública antes da decisão de decretação da prescrição intercorrente, consoante a literalidade do art. 40, § 4º, da LEF as duas previsões

legais de intimação da Fazenda Pública dentro da sistemática do art. 40, da LEF são formas definidas pela lei cuja desobediência não está acompanhada de qualquer cominação de nulidade, ou seja, a teor do art. 244 do CPC: "Quando a lei prescrever

determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade". Sendo assim, se ao final do referido prazo de 6 (seis) anos contados da falta de localização de devedores ou bens

penhoráveis (art. 40, c aput , da LEF) a Fazenda Pública for intimada do decurso do prazo prescricional, sem ter sido intimada nas etapas anteriores, terá nesse momento e dentro do prazo para se manifestar (que pode ser inclusive em sede

de apelação), a oportunidade de providenciar a localização do devedor ou dos bens e apontar a ocorrência no passado de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. Esse entendimento é o que está conforme o comando contido no art. 40, § 3º,

da LEF. Por outro lado, caso a Fazenda Pública não faça uso dessa prerrogativa, é de ser reconhecida a prescrição intercorrente. O mesmo raciocínio é aplicável caso se entenda que a ausência de intimação das etapas anteriores tem enquadramento nos

arts.

247 e 248 do CPC. Isto porque o princípio da instrumentalidade das formas recomenda que a Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC), ao alegar a nulidade pela falta de intimação demonstre o prejuízo que sofreu e

isso somente é possível se houver efetivamente localizado o devedor ou os bens penhoráveis ou tenha ocorrido qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. Desse modo, a jurisprudência do STJ evoluiu da necessidade imperiosa de prévia oitiva

da Fazenda Pública para se decretar a prescrição intercorrente para a análise da utilidade da manifestação da Fazenda Pública na primeira oportunidade em que fala nos autos a fim de ilidir a prescrição intercorrente. Evoluiu-se da exigência

indispensável da mera formalidade para a análise do conteúdo da manifestação feita pela Fazenda Pública.

Essa tese foi adicionada por sugestão do Min. Og Fernandes para mais bem disciplinar a aplicação do repetitivo, que assim defendeu em seu voto-vista: "Transcorrido o período prescricional e constatada a falta de

efetividade do exequente, será reconhecida a prescrição. Apenas não é imprescindível que haja decisão prévia sobre a suspensão do processo. Todavia, isso não dispensa o magistrado de, ao reconhecer a prescrição intercorrente, fundamentar o ato judicial

por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. Sendo assim, está sendo observado o teor do caput do art. 40 da LEF. (...) Com isso,

restará a possibilidade de o exequente, intimado da decisão que reconheceu a prescrição intercorrente, utilizar-se dos meios recursais cabíveis para questionar a contagem dos marcos legais indicados na decisão judicial e demonstrar eventual equívoco do

ato judicial impugnado".

O propósito recursal dos embargos de divergência consiste em determinar qual entendimento deve prevalecer no STJ acerca da interpretação do art. 20, §2º, do CPC/1973, em especial se o dispositivo de sentença com trânsito

em julgado que condena o vencido ao pagamento apenas de custas processuais abrange as despesas decorrentes dos honorários periciais. Inicialmente, é preciso evitar o destemperado apego formalista, em prestígio da solução justa da crise de direito

material levada ao Judiciário, sempre com foco na visão sistemática da legislação e em respeito à própria lógica processual moderna. Justamente nesse sentido que na hipótese de o pedido formulado na petição inicial ser julgado improcedente, não se pode

imaginar que o réu seja compelido a arcar com custas ou despesas de um processo para cuja formação não deu causa. Em poucas palavras: aquele que vence não deve sofrer prejuízo por causa do processo. O fundamento deste raciocínio está umbilicalmente

ligado ao princípio da sucumbência, como conteúdo epistêmico da ciência processual a ser observado na instauração dos litígios judiciais. A doutrina aduz que "fundamenta-se tal instituto na conclusão de que a atuação da lei não deve representar uma

redução no patrimônio da parte em favor da qual esta foi aplicada. É do interesse do Estado que o emprego do processo não se resolva em prejuízo daquele que tem razão, face ao interesse do comércio jurídico de que os direitos tenham valor, tanto quanto

possível, nítido e constante". Isso porque "à sentença cabe prover para que o direito do vencedor não saia diminuído de um processo em que foi proclamada a sua razão". A partir dessa perspectiva que se firmou a compreensão de se tratar de uma

injusta surpresa para o vencedor do litígio se ver obrigado a arcar com os honorários periciais apenas e tão somente porque a sentença condenava o vencido ao pagamento de "custas" e não "despesas". Ademais, a própria noção da máxima eficiência da

tutela

jurisdicional justa aponta para a indispensável leitura do dispositivo genérico de condenação do sucumbente ao pagamento de custas e honorários, como o comando de ressarcimento integral das despesas processuais. Nesse contexto, é adequada a inclusão

dos

honorários periciais em conta de liquidação quando o dispositivo da sentença com trânsito em julgado condena o vencido, genericamente, ao pagamento de "custas processuais", por ser decorrência lógica do princípio da sucumbência.

Trata a controvérsia em definir se a regra de impenhorabilidade das verbas previstas no art. 649, IV, do CPC/1973 encontra exceção apenas para o pagamento de verba alimentar (conforme exceção expressa constante do

parágrafo 2º do mesmo artigo) ou se também se deverá permitir a penhora de parte de tais verbas no caso de a proporção penhorada do salário do devedor se revelar razoável, de modo a não afrontar a dignidade ou subsistência do devedor e de sua família.

Inicialmente, consoante se revela da divergência, as Turmas integrantes da Primeira Seção não admitem a penhora das verbas previstas no art. 649, IV, do CPC/1973, a não ser no caso de débito alimentar, ao passo que as Turmas integrantes da Segunda

Seção

admitem também a penhora em caso de empréstimo consignado e em casos em que a remuneração do devedor comporta penhora parcial sem prejuízo à dignidade e subsistência do devedor e de sua família. Registre-se que a interpretação do preceito legal deve

ser

feita a partir da Constituição da República, que veda a supressão injustificada de qualquer direito fundamental. Assim, a impenhorabilidade de salários, vencimentos e proventos tem por fundamento a proteção à dignidade do devedor, com a manutenção do

mínimo existencial e de um padrão de vida digno em favor de si e de seus dependentes. Por outro lado, o credor tem direito ao recebimento de tutela jurisdicional capaz de dar efetividade, na medida do possível e do proporcional, a seus direitos

materiais. Ademais, o processo civil em geral, nele incluída a execução civil, é orientado pela boa-fé que deve reger o comportamento dos sujeitos processuais. Embora o executado tenha o direito de não sofrer atos executivos que importem violação à sua

dignidade e à de sua família, não lhe é dado abusar dessa diretriz com o fim de impedir injustificadamente a efetivação do direito material do exequente. Dessa forma, só se revela necessária, adequada, proporcional e justificada a impenhorabilidade

daquela parte do patrimônio do devedor que seja efetivamente necessária à manutenção de sua dignidade e da de seus dependentes.

A Segunda Seção do STJ, em apreciação aos embargos de divergência, pacificou o entendimento que encontrava dissonância no âmbito das Turmas responsáveis pelas matérias relativas a Direito Privado, sobre a possibilidade de

utilização da Taxa Referencial (TR) como índice de correção monetária de benefício previdenciário complementar suportado por entidade aberta de previdência privada, sobretudo a partir de setembro de 1996. Inicialmente cumpre salientar que foram

editados

diversos normativos pelo Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) e pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) disciplinando, ao longo dos anos, os indexadores idôneos para atualizar as contribuições e os benefícios previdenciários

suplementares, sobretudo para as entidades abertas de previdência privada. A substituição de um indexador por outro é possível desde que idôneo para medir a inflação, recompondo a obrigação contratada. Não pode incidir, dessa forma, índice aleatório,

que privilegie, por um lado, a entidade de previdência privada ou, por outro, o participante. Nesse contexto, foram adotados, pelos órgãos governamentais competentes, como referência monetária para os contratos de previdência privada aberta, na ordem,

a

ORTN, a OTN, o IPC, o BTN e a TR, esta até a edição da Circular SUSEP n. 11/1996. Registre-se que o Supremo Tribunal Federal reiterou o entendimento acerca da inidoneidade da aplicação da remuneração da caderneta de poupança (TR) para mensurar o

fenômeno inflacionário, já que sua fórmula de cálculo é desvinculada da variação de preços da economia, implicando violação do direito de propriedade (art. 5º, XXII, da Constituição Federal) a sua imposição como índice de correção monetária, justamente

por constituir uma restrição desproporcional, inadequada para promover os fins aos quais se destina. Os próprios órgãos reguladores do setor, atentos à problemática, reconheceram a TR como fator inadequado de correção monetária nos contratos de

previdência privada aberta, editando o CNSP a Resolução n. 7/1996 (atualmente, Resolução n. 103/2004) e a SUSEP, a Circular n. 11/1996 (hoje, Circular n. 255/2004) a fim de orientar a repactuação dos contratos para substituí-la por um Índice Geral de

Preços de Ampla Publicidade: INPC/IBGE, IPCA/IBGE, IGPM/FGV, IGP-DI/FGV, IPC/FGV ou IPC/FIPE, apropriados para fazer frente à inflação. É por isso que, após a edição da Circular/SUSEP n. 11/1996, em 5/9/1996, a TR não pode mais subsistir como índice de

atualização dos valores oriundos dos contratos de previdência privada aberta. Além disso, consoante o art. 1º, parágrafo único, do Anexo I da Circular/SUSEP n. 255/2004, "no caso de extinção do índice pactuado, deverá ser utilizado o IPCA/IBGE, caso

não

tenha sido convencionado, no ato da contratação, índice substituto dentre aqueles previstos neste artigo".

Cinge-se a discussão a determinar a interpretação que deve prevalecer na Segunda Seção acerca da abusividade ou não de cláusula em contrato de plano de saúde, que impõe coparticipação do contratante, após o período de 30

(trinta) dias, à razão de 50% (cinquenta por cento) do valor das despesas hospitalares e honorários médicos de internação para tratamento psiquiátrico. Inicialmente, cumpre salientar que o art. 12, II, "a" da Lei n. 9.656/1998, veda às operadoras de

plano de saúde a limitação de prazo, valor máximo e quantidade de cobertura de internações hospitalares. Contudo, o art. 16, inc. VIII da mesma lei, determina que conste em qualquer modalidade de produto, serviço ou contrato de assistência médica,

hospitalar e odontológica, com clareza, "a franquia, os limites financeiros ou o percentual de coparticipação do consumidor ou beneficiário, contratualmente previstos nas despesas com assistência médica, hospitalar e odontológica". Além disso, da

própria definição de "plano privado de assistência à saúde" que consta no art. 1º da lei, extrai-se a possibilidade de a prestação continuada de serviços "ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou

pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor". Percebe-se, assim, que a Lei n. 9.656/1998 autoriza, expressamente, a possibilidade de coparticipação do contratante em despesas médicas específicas, desde que figure de forma clara e

expressa a obrigação para o consumidor no contrato.

Destaque-se, de início, que a jurisprudência desta Corte definia a competência da Justiça Federal para o julgamento dos crimes de contrabando e descaminho, nos termos da Súmula n. 151/STJ. No julgamento do CC 149.750/MS,

de 26/4/2017, modificou-se tal orientação para limitar a competência federal, no caso de contrabando, às hipóteses em que for constatada a existência de indícios de transnacionalidade na conduta do agente. No entanto, o referido conflito de competência

tratava de crime distinto (violação de direito autoral), no qual a fixação da competência federal decorre da hipótese do art. 109, V, da Constituição Federal (crime que o Brasil se obrigou a reprimir em tratado internacional), hipótese na qual se exige

efetivamente indícios de transnacionalidade para a competência federal. Essa compreensão ficou consolidada, até que, no julgamento do CC 159.680/MG (realizado em 8/8/2018), a Terceira Seção decidiu pela competência federal para o julgamento do crime de

descaminho, ainda que inexistentes indícios de transnacionalidade na conduta. Embora o referido precedente verse acerca de figura penal distinta (descaminho), o entendimento ali acolhido deve prevalecer também para o crime de contrabando. Primeiro,

porque o crime de contrabando, tal como o delito de descaminho, tutela prioritariamente interesse da União, que é a quem compete privativamente (arts. 21, XXII e 22, VII, ambos da CF) definir os produtos de ingresso proibido no país, além de exercer a

fiscalização aduaneira e das fronteiras, mediante atuação da Receita Federal e Polícia Federal. Segundo, para preservar a segurança jurídica. Ora, a jurisprudência desta Corte, na esteira do entendimento firmado na Súmula n. 151/STJ, tradicionalmente

sinalizava que a competência para o julgamento de tais delitos seria da Justiça Federal, afigurando-se desarrazoada a adoção de entendimento diverso, notadamente sem um motivo jurídico relevante para tanto.

Cinge-se a controvérsia a definir se os direitos (posse) do devedor fiduciante sobre o imóvel objeto do contrato de alienação fiduciária em garantia podem receber a proteção da impenhorabilidade do bem de família legal

(Lei n. 8.009/1990) em execução de título extrajudicial (cheques). De início, para a aplicação da regra de impenhorabilidade do bem de família, a lei exige, em regra, que a propriedade pertença ao casal ou à entidade familiar, pois o legislador

utilizou

o termo "imóvel residencial próprio". Por conseguinte, se o imóvel sobre o qual incidiu a constrição pertence a terceiro não integrante do grupo familiar, este não pode, em regra, alegar a referida proteção legal. Contudo, a doutrina, alicerçada nos

propósitos sociais tutelados pela Lei n. 8.009/1990, afirma que a proteção da impenhorabilidade também visa proteger a posse da família sobre o imóvel utilizado para a sua moradia, ainda que não tenha o título de propriedade. Nesse contexto, a exegese

que melhor representa o objetivo legal compreende que a expressão "imóvel residencial próprio" engloba a posse advinda de contrato celebrado com a finalidade de transmissão da propriedade, a exemplo do compromisso de compra e venda ou de financiamento

de imóvel para fins de moradia. Isso porque não se pode perder de vista que a proteção abrange o imóvel em fase de aquisição, sob pena de impedir que o devedor adquira o bem necessário à habitação da entidade familiar. Assim, tratando-se de contrato de

alienação fiduciária em garantia, no qual, havendo a quitação integral da dívida, o devedor fiduciante consolidará a propriedade para si (art. 25, caput , da Lei n. 9.514/1997), deve prevalecer a regra de impenhorabilidade.

Inicialmente registre-se que nos contratos coligados as partes celebram uma pluralidade de negócios jurídicos tendo por desiderato um conjunto econômico, criando entre eles efetiva dependência. Nesse sistema, o contrato

reputado como sendo o principal determina as regras que deverão ser seguidas pelos demais instrumentos negociais que a este se ajustam. Assim, além da necessidade de interpretação em conjunto dos referidos contratos soma-se a incidência do princípio da

gravitação jurídica, pelo qual, de acordo com a doutrina, tudo o que ocorre no contrato principal repercute no acessório. Dessa forma, não se mostra razoável que uma cláusula compromissória inserta no contrato principal de abertura de crédito não tenha

seus efeitos estendidos aos contratos de swap .

Nos termos do art. 601, parágrafo único, do NCPC, na ação de dissolução parcial de sociedade limitada, é desnecessária a citação da sociedade empresária se todos os que participam do quadro social integram a lide. Assim,

da mesma forma, não há motivo para reconhecer o litisconsórcio passivo na hipótese de simples cobrança de valores quando todos os sócios foram citados. Por conseguinte, não há que se falar em ilegitimidade passiva do sócio ou necessidade de

litisconsórcio passivo necessário com a sociedade, tendo em conta que, se todos os sócios já integram a lide, consideram-se representados os interesses da sociedade empresária. Além do mais, na linha dos precedentes desta Corte, o princípio processual

da instrumentalidade das formas, sintetizado pelo brocardo pas de nullité sans grief e positivado nos arts. 249 e 250, ambos do CPC/1973 (arts. 282 e 283, ambos do NCPC), impede a anulação de atos inquinados de invalidade quando deles não

tenham decorrido prejuízos concretos.

Inicialmente, a Lei de Recuperação Judicial e Falência - LREF estabeleceu, em seu art. 189, que, "no que couber", haverá aplicação supletiva da lei adjetiva geral, incidindo tão somente de forma subsidiária e desde que se

constate evidente compatibilidade com a natureza e o espírito do procedimento especial. No que se refere à definição do regime jurídico do agravo de instrumento diante do microssistema da Lei n. 11.101/2005, sabe-se que ao contrário do Código de

Processo Civil de 1973, que possibilitava a interposição do agravo de instrumento contra toda e qualquer interlocutória, o novo diploma processual definiu que tal recurso só se mostra cabível contra as decisões expressamente apontadas pelo legislador.

Contudo, o rol taxativo do art. 1.015 do CPC de 2015, por si só, não afasta a incidência das hipóteses previstas na LREF, pois o próprio inciso XIII estabelece o cabimento do agravo de instrumento nos "outros casos expressamente referidos em lei". No

entanto, há determinadas decisões judiciais tomadas no curso da recuperação judicial e da falência que, apesar de não haver previsão de impugnação pela lei de regência nem enquadramento no rol taxativo do NCPC, ainda assim, serão passíveis de

irresignação por intermédio do agravo. Apesar da taxatividade, o STJ vem reconhecendo a possibilidade de interpretação extensiva ou analógica das hipóteses dispostas no rol do agravo de instrumento. Deveras, nas interlocutórias sem previsão específica

de recurso incidirá o parágrafo único do art. 1.015 do CPC/2015, justamente porque, em razão das características próprias do processo falimentar e recuperacional, haverá tipificação com a ratio do dispositivo - qual seja, falta de

interesse/utilidade de revisão da decisão apenas no momento do julgamento da apelação -, permitindo a impugnação imediata dos provimentos judiciais. De fato, a recuperação judicial não é procedimento linearmente disposto, importa um somatório de

decisões com o objetivo de viabilizar a reestruturação da empresa - tendo como norte a superação do estado de crise -, que, por consectário lógico, devem ser de rápida solução, inclusive por sua influência no conteúdo de atos subsequentes e na

conclusão

do plano. Realmente, não parece haver lógica em se aguardar a sentença no processo de recuperação judicial, somente prolatada depois do cumprimento de todas as obrigações previstas no plano de recuperação judicial aprovado (LREF, art. 63), momento em

que já teria havido, por outro lado, todas as definições a respeito do deferimento e processamento da recuperação, dos critérios da assembleia de credores, das habilitações, da homologação do plano, entre outras medidas que restariam implementadas de

maneira irremediável no momento da apelação. Assim, há clara incompatibilidade do novo regime de preclusão previsto no novel diploma processual com o sistema recursal da recuperação judicial, haja vista que a incidência do regime de impugnação diferida

das interlocutórias, apenas em apelação, tornaria sem utilidade o recurso, pois seu cabimento ocorreria apenas quando do exaurimento do procedimento. Inclusive, essa foi a conclusão adotada pela 1ª Jornada de Direito Processual Civil do CJF, nos termos

do Enunciado n. 69, segundo o qual "a hipótese do art. 1.015, parágrafo único, do CPC abrange os processos concursais, de falência e recuperação".

De início, cumpre observar que recentes decisões do Supremo Tribunal Federal a respeito da interpretação do artigo 317 do Código Penal são no sentido de que "se exige, para a configuração do delito (de corrupção passiva),

apenas o nexo causal entre a oferta (ou promessa) de vantagem indevida e a função pública exercida, sem que necessária a demonstração do mesmo nexo entre a oferta (ou promessa) e o ato de ofício esperado, seja ele lícito ou ilícito" (Voto da Ministra

Rosa Weber no Inq 4.506/DF). Com efeito, nem a literalidade do art. 317 do CP, nem sua interpretação sistemática, nem a política criminal adotada pelo legislador parecem legitimar a ideia de que a expressão "em razão dela", presente no tipo de

corrupção

passiva, deve ser lida no restrito sentido de "ato que está dentro das competências formais do agente". A expressão "ato de ofício" aparece apenas no caput do art. 333 do CP, como um elemento normativo do tipo de corrupção ativa, e não no

caput do art. 317 do CP, como um elemento normativo do tipo de corrupção passiva. Ao contrário, no que se refere a este último delito, a expressão "ato de ofício" figura apenas na majorante do art. 317, § 1º, do CP e na modalidade privilegiada

do § 2º do mesmo dispositivo. Além disso, a desnecessidade de que o ato pretendido esteja no âmbito das atribuições formais do funcionário público fornece uma visão mais coerente e íntegra do sistema jurídico. A um só tempo, são potencializados os

propósitos da incriminação - referentes à otimização da proteção da probidade administrativa, seja em aspectos econômicos, seja em aspectos morais - e os princípios da proporcionalidade e da isonomia. Conclui-se, que o âmbito de aplicação da expressão

"em razão dela", contida no art. 317 do CP, não se esgota em atos ou omissões que detenham relação direta e imediata com a competência funcional do agente. Assim, o nexo causal a ser reconhecido é entre a mencionada oferta ou promessa e eventual

facilidade ou suscetibilidade usufruível em razão da função pública exercida pelo agente.