Informativo nº 772 do STJ

Em julgado proferido no RE 1.063.187/SC (STF, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Dias Toffoli, julgado em 27/9/2021), o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 962 da repercussão geral (apreciação de

valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito tributário), deu interpretação conforme a Constituição Federal ao art. 3º, § 1º, da Lei n. 7.713/1988; ao art. 17 do Decreto-Lei n. 1.598/1977 e ao art. 43, II e § 1º, do CTN

para excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do IR e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário.

Fixou-se, então, a seguinte

tese:

Tema n. 962 da Repercussão Geral: "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário".

A ratio

decidendi da causa em questão versa apenas sobre a taxa SELIC percebida em razão da repetição de indébito tributário que, excepcionalmente, não possui natureza de lucros cessantes. No precedente, o STF acabou por trazer para o conceito de

indenização o tecnicamente chamado "dano remoto" (ou dano indireto) - aquele dano decorrente dos compromissos feitos pelo credor em seu próprio prejuízo durante a mora do devedor e que não estavam no contrato e não eram previsíveis pelo devedor.

O conceito de "dano emergente" existe em oposição ao de "dano remoto". O art. 403 do CC/2002, dispõe que "as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela

(inexecução)

direto e imediato". Dessa forma, invocar eventuais prejuízos que o credor vier a sofrer ao tomar dinheiro emprestado para saldar suas obrigações porque o devedor está em mora com ele, significa trazer para o conceito de "dano emergente" situações

típicas de "dano remoto". De todo modo, essa constatação, a de que se invocou de forma casuística o "dano remoto", apenas corrobora a excepcionalidade do argumento utilizado pelo STF.

Posteriormente,

o

entendimento foi confirmado mais adiante com o julgamento dos embargos de declaração no mesmo RE n. 1.063.187/SC (STF, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Dias Toffoli, julgado em 2.5.2022). No julgado, foi prestado o esclarecimento de que o acórdão se

aplica

apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa SELIC na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial, não se aplicando nas

situações em que a SELIC incide a título de juros remuneratórios, de depósitos judiciais ou nas situações de juros de mora pagos no contexto de contrato entre particulares.

A delimitação feita pelo

Supremo Tribunal Federal é extremamente relevante. Embora signifique uma superação da tese repetitiva adotada pelo STJ no Tema 505/STJ , significa também que todas as demais teses repetitivas adotadas pelo STJ no que diz respeito à incidência do IR e da

CSLL sobre juros de mora restam preservadas. Assim, embora o Tema 505/STJ deva sofrer modificação para ser adaptado ao Tema n. 962 da Repercussão Geral, continuam em pleno vigor o Tema 504/STJ e o Tema 878/STJ .

Outro ponto de relevo é que no julgamento dos Edcl no RE 1.063.187/SC (STF, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Dias Toffoli, julgado em 2.5.2022) o STF acolheu pedido de modulação de efeitos estabelecendo que a tese aprovada produza

efeitos

ex nunc a partir de 30/9/2021 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/2021 (data do início do julgamento do mérito); e b) os fatos geradores anteriores a 30/9/2021 em relação aos

quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.

Dito de outra forma, (a) a Fazenda Nacional não poderá mais cobrar IR ou CSLL incidentes sobre juros

SELIC na repetição de indébito tributário; (b) quem não pagou IR ou CSLL incidentes sobre juros SELIC na repetição de indébito tributário não poderá mais ser obrigado a pagar; (c) quem já pagou e tem ações novas ajuizadas (ações ajuizadas depois de

17/9/2021) não receberá a repetição; e (d) quem já pagou e tem ações antigas ajuizadas (ações ajuizadas até 17/9/2021) receberá a repetição correspondente.

Essa mesma modulação, por fazer parte da

repercussão geral, também é vinculante para este Superior Tribunal de Justiça tanto quanto a tese principal acolhida no Tema n. 962 da Repercussão Geral e aqui deve ser reproduzida, de modo que a tese firmada no TEMA 505/STJ deve ser por ela integrada,

prevalecendo a tese em sua redação anterior para as situações excluídas pela modulação.

Por fim, os temas enfrentados no presente repetitivo já incluída a superação realizada pelo STF recebem as

seguintes teses: Tema 504/STJ : "Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL"; e Tema 505/STJ : "Os juros SELIC incidentes na repetição do indébito tributário se

encontram fora da base de cálculo do IR e da CSLL, havendo que ser observada a modulação prevista no Tema n. 962 da Repercussão Geral do STF - Precedentes: RE 1.063.187/SC e Edcl no RE 1.063.187/SC".

Assim, em juízo de retratação modifica-se a redação do Tema 505/STJ , mantendo a tese referente ao Tema 504/STJ e demais teses já aprovadas no Tema 878/STJ .

A questão submetida refere-se à possibilidade de incidência da contribuição previdenciária devida pelo empregador sobre os valores pagos em pecúnia aos empregados a título de auxílio-alimentação, ou

seja,

se essa verba se enquadra no conceito de salário para que possa compor a base de cálculo do referido tributo.

De início, ressalta-se que a contribuição previdenciária devida pelo empregador é uma das

espécies de contribuições para o custeio da seguridade social e encontra-se prevista na alínea "a" do inciso I do art. 195 da Constituição Federal. É necessário considerar, também, o disposto no art. 201, § 11, da Constituição Federal, que traz o

conceito constitucional de salário para fins de contribuição previdenciária: "Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos

casos e na forma da lei".

O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE 565.160/SC (de relatoria do Ministro Marco Aurélio Mello, julgado sob o rito da repercussão geral - Tema n. 20), enfrentou

questão

relacionada à interpretação da expressão "folha de salários", para fins de incidência da contribuição previdenciária devida pelo empregador e fixou a seguinte tese jurídica: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do

empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional n. 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal".

Dos votos proferidos

pelos Ministros do STF, é possível extrair dois requisitos para que determinada verba componha a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal: (I) habitualidade; (II) caráter salarial. A habitualidade constitui pressuposto constitucional

expresso no art. 201, § 11, da Constituição Federal, enquanto a definição da natureza salarial ou indenizatória da verba paga ao empregado está afeta à esfera infraconstitucional.

Por sua vez, o

auxílio-alimentação é parcela que constitui benefício concedido aos empregados para custear despesas com alimentação (necessidade essa que deve ser suprimida diariamente) sendo, portanto, inerente à sua natureza a habitualidade. Assim, fica claro que o

requisito constitucional para a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador está cumprido.

Quanto à legislação federal que trata da base de cálculo da contribuição previdenciária e

da natureza das parcelas recebidas em decorrência de relação de emprego, elenca-se a Lei n. 8.212/1991 (Lei Orgânica da Seguridade Social) e a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). A interpretação sistemática dos arts. 22, I, 28, I, da Lei n.

8.212/1991 e 457, § 2º, da CLT (a partir da vigência da Lei n. 13.467/2017 - Reforma Trabalhista) revela que o auxílio-alimentação pago em dinheiro ao empregado possui natureza salarial.

Extrai-se

desses dispositivos que há uma correspondência entre a base de cálculo da contribuição previdenciária devida pelo empregador e a base de cálculo do benefício previdenciário a ser recebido pelo empregado, sendo certo que ambas levam em consideração a

natureza salarial das verbas pagas. Em outras palavras: a parcela paga ao empregado com caráter salarial manterá essa natureza para fins de incidência de contribuição previdenciária patronal e, também, de apuração do benefício previdenciário.

Dito isso, vale ressaltar que esta Corte Superior, ao julgar o REsp 1.358.281/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, explicitou no que consiste o caráter salarial e o indenizatório das verbas pagas

aos empregados para definir sua exclusão ou inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária.

Ademais, cabe aqui esclarecer que a presente controvérsia envolve o auxílio-alimentação pago em

dinheiro ao empregado, que pode ser usado para quaisquer outras finalidades que não sejam a de arcar com os gastos com sua alimentação. Não se discute, nesse precedente, a natureza dos valores contidos em cartões pré-pagos, fornecidos pelos

empregadores, de empresas como "Ticket", "Alelo" e "VR Benefícios", cuja utilização depende da aceitação em estabelecimentos credenciados, como supermercados, restaurantes e padarias.

A controvérsia consiste em definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre

outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL).

De início, é

preciso destacar que a Primeira Seção considerou, ao julgar o ERESP 1.517.492/PR, que a concessão do crédito presumido de ICMS representa renúncia a parcela de arrecadação, de modo a tributação pela União desses valores significaria "a irradiação de

efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo".

De acordo com a doutrina especializada, em virtude do chamado "efeito de recuperação" que é próprio do regime da não-cumulatividade, benefícios ou incentivos fiscais que desonerem determinadas operações representam tão somente diferimentos de

incidência.

O efeito de recuperação é um fenômeno próprio de sistemas que adotam a não cumulatividade do tipo "imposto sobre imposto", como foi a opção brasileira para o ICMS. Adotado o método

"imposto

sobre imposto", uma alíquota inferior, redução de base de cálculo ou uma isenção, por exemplo, aplicadas no curso do ciclo a que está sujeito o produto, não beneficia o consumidor, na ponta final. É que a diferença é recuperada pelo fisco através da

aplicação de incidência mais elevada nas operações posteriores, diante da ausência da possibilidade de apuração de crédito de imposto destacado na nota fiscal. Esse é o chamado efeito de recuperação, representado no diferimento da incidência.

A respeito do tema, a doutrina assevera que: "As isenções, como as imunidades, de determinadas operações, ficam transformadas em simples diferimentos de incidência. Para que isto não ocorresse, necessário

seria que ficasse assegurado o crédito do imposto para as operações seguintes." Assim, somente a efetiva criação de crédito presumido será capaz de afastar esse efeito de recuperação.

Aqui reside a

peculiar diferença que aparta a espécie de benefício fiscal do crédito presumido das demais espécies de incentivos fiscais de ICMS: a atribuição de crédito presumido ao contribuinte efetivamente representa um dispêndio de valores por parte do fisco,

afastando o chamado efeito da recuperação. Os demais benefícios fiscais de desoneração de ICMS não possuem a mesma característica, pois o fisco, não obstante possa induzir determinada operação, se recuperará por meio do efeito de recuperação.

Oportuno relembrar, a respeito dessa característica do sistema brasileiro da não cumulatividade (aplicável tanto ao ICMS como ao IPI, no que interessa a este debate), do teor da Súmula Vinculante n. 58 do

STF: "Inexiste direito a crédito presumido de IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, o que não contraria o princípio da não cumulatividade". Em outras palavras, a instituição de benefícios fiscais

de

desoneração de determinada operação não gera, automaticamente, o credito presumido mais à frente. Por isso, em regra, o fisco irá se recuperar dos valores que deixaram de ser recolhidos, salvo se efetivamente resolva criar um benefício de crédito

presumido.

Diante disso, conclui-se que a questão da não inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, do modo como compreendido pela Primeira Seção no ERESP

1.517.492/PR,

não tem a mesma aplicabilidade para todos os demais benefícios fiscais. Entretanto, se técnica e conceitualmente os benefícios fiscais de ICMS, de espécies diversas do crédito presumido, não podem autorizar a dedução da base de cálculo dos tributos

federais, IRPJ e CSLL, a lei permite que referida dedução seja promovida, desde que cumprido os requisitos que estabelece.

Nada impede que seja acolhida a pretensão dos contribuintes, em menor

extensão, a fim de proporcionar a aplicação do art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017, que classificou tais isenções de ICMS concedidas por legislação estadual publicada até 08.08.2017, mesmo que instituídas em desacordo com o disposto na alínea "g"

do inciso XII do § 2º, do art. 155 da Constituição Federal, como subvenções para investimento, as quais podem ser extraídas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL nas condições previstas no art. 30, da Lei n. 12.973/2014.

A dedução dos benefícios fiscais estará franqueada aos contribuintes que atendam aos requisitos estabelecidos em lei. Esta foi a mesma solução adotada pela Segunda Turma. Portanto, construídas as premissas que apartam as espécies de

benefícios fiscais, é possível a dedução dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que observado o cumprimento das condições e requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n.

12.973/2014), não se estendendo aos demais benefícios fiscais de ICMS o entendimento firmado pela Primeira Seção no ERESP 1.517.492/PR.

A ratio decidendi dos EAREsp 738.991/RS, no sentido de que deve ser aplicada a regra geral, disposta no art. 205 do Código Civil, à pretensão de restituição de cobrança indevida, no contexto de

uma relação de consumo, pois nessas situações há uma causa, o contrato existente, inexistindo regra específica ao caso, se amolda à hipótese em apreço, justificando o afastamento do prazo prescricional previsto para a pretensão de ressarcimento de

enriquecimento sem causa e a incidência do prazo prescricional geral de 10 (dez) anos na ausência de prazo específico previsto em lei, notadamente tendo em vista que ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio (onde existe a mesma razão

fundamental, prevalece a mesma regra de direito).

O que se verifica é que, antes do pagamento da complementação de aposentadoria por efeito de decisão liminar, existe um contrato de previdência

privada

celebrado. Desse modo, os pagamentos excedentes encontram-se inseridos no contexto da relação jurídica previdenciária existente entre as partes, que é fruto de um contrato que lhe serviu de fundamento. Muito embora a decisão que deferiu a tutela de

urgência possa ser encarada como causa imediata dos referidos pagamentos, é imperioso observar que, a rigor, a verdadeira causa, isto é, a causa mediata do recebimento da complementação de aposentadoria é o próprio contrato de previdência privada

entabulado entre recorrente e recorrida, motivo pelo qual não há que se falar, na espécie, em enriquecimento sem causa.

Com efeito, se não existisse o referido contrato de previdência complementar,

não

haveria como se deferir a tutela de urgência cuja revogação ora se discute, motivo pelo qual não incide na espécie o prazo prescricional trienal previsto no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, mas, sim, o prazo prescricional geral de dez anos previsto

no art. 205 do mesmo Diploma legal.

Também não são aplicáveis ao caso os prazos previstos no parágrafo único do art. 103 da Lei n. 8.213/1991, no art. 75 da Lei Complementar n. 109/2001 e nas Súmulas

291 e 427 do Superior Tribunal de Justiça, que referem-se às pretensões dos beneficiários em face da entidade de previdência para cobrar valores que entendem devidos em virtude, diretamente, da relação jurídica previdenciária estabelecida entre as

partes. Não há referência alguma a possíveis pretensões titularizadas pela entidade previdenciária em face do beneficiário na específica hipótese de revogação de decisão liminar outrora deferida. A pretensão do autor, deduzida na inicial, é eficácia do

contrato de previdência complementar. É com base no contrato que o autor veicula sua pretensão na exordial. Por outro lado, a pretensão de ressarcimento do réu é eficácia da revogação da tutela de urgência outrora deferida. São pretensões distintas,

titularizadas por sujeitos diversos e que representam a eficácia de fatos jurídicos igualmente distintos. Não há aqui nenhuma simetria, motivo pelo qual, rogando as mais respeitosas vênias, não há que se falar em prescrição intercorrente.

Por sua vez, a doutrina aponta que o inciso III do § 5º do art. 206 do Código Civil, por sua vez, trata apenas da pretensão de ressarcimento das verbas que a parte vencedora despendeu em juízo em virtude do

processo, abarcando custas, diligências de oficiais de justiça, preparos, honorários de perito, etc, não guardando, portanto, sequer similitude com a hipótese em apreço.

Especificamente no que diz

respeito ao art. 75 da Lei Complementar n. 109/2001, no julgamento do REsp 1803627/SP, de relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, afastou-se expressamente a sua incidência, ao fundamento de que se trataria de previsão legal de aplicação

restrita à pretensão de recebimento de parcelas não pagas de benefício de previdência complementar.

Não se pode olvidar, ademais, que, em matéria de prescrição, a interpretação há de ser restritiva,

tendo em vista se tratar do encobrimento da eficácia da pretensão pelo decurso do tempo, representando verdadeira restrição à esfera jurídica dos sujeitos de direito. Há evidente prejuízo à segurança jurídica ao se interpretar elasticamente as normas

atinentes à prescrição com base em princípios jurídicos, como o da simetria.

Outra questão fundamental para o deslinde da controvérsia diz respeito à determinação do alcance interpretativo do art. 302

do Código de Processo Civil. O que se discute, verdadeiramente, portanto, é se o simples dever de restituir valores recebidos por força de tutela antecipada decorre ou não de responsabilidade civil. O fato jurídico que dá origem ao dever de restituir é

o ato jurídico processual, praticado pelo juiz, de julgar improcedentes os pedidos, confirmando a revogação da liminar. Ao julgar improcedentes os pedidos, confirmando a revogação da liminar, nasce para aquele que foi beneficiado pela tutela antecipada

o dever de restituir aquilo que recebeu, pois a tutela provisória é, por sua própria natureza, precária. Não se trata, portanto, propriamente, de responsabilidade civil, mas de simples restituição.

A

distinção é sútil: uma coisa é o dever de restituir os valores despendidos para cumprir a tutela antecipada deferida; outra, é o dever de indenizar os danos causados pelo deferimento da tutela. Em síntese, indenizam-se os danos causados pelo

deferimento

da tutela antecipada quando se observa, na hipótese concreta, que a simples restituição do que se recebeu não é suficiente para o restabelecimento do status quo ante . Nessa hipótese, ao lado da restituição, haverá indenização.

Em síntese, tendo em vista não se tratar de hipótese de enriquecimento sem causa, de prescrição intercorrente ou de responsabilidade civil, incide, na ausência de prazo específico previsto em lei, o prazo

prescricional geral de dez anos disposto no art. 205 do Código Civil.

A determinação do termo inicial dos prazos prescricionais demanda que se estabeleça a distinção entre os conceitos de direito subjetivo e de pretensão.

A pretensão, posição jurídica de direito material encoberta pela prescrição, é "a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa". Trata-se do chamado grau de exigibilidade do direito, nascendo, portanto, tão

logo

este se torne exigível.

Pode-se observar que, antes do advento da pretensão, já existe direito e dever, mas em situação estática. Especificamente no âmbito das relações jurídicas obrigacionais, por

exemplo, antes mesmo do nascimento da pretensão, já há crédito (direito) e débito (dever) e, portanto, credor e devedor.

A dinamicidade surge, tão somente, com o nascimento da pretensão, que pode ser,

ou não, concomitante ao surgimento do próprio direito subjetivo. Somente a partir desse momento, o titular do direito poderá exigir do devedor que cumpra aquilo a que está obrigado.

Assim, visando ao

encobrimento da eficácia da pretensão, a prescrição, como consequência lógica, possui como termo inicial do transcurso de seu prazo o nascimento dessa posição jurídica (pretensão).

Daí a tão propalada

teoria da actio nata , segundo a qual os prazos prescricionais se iniciariam no exato momento do surgimento da pretensão. De fato, somente a partir do instante em que o titular do direito pode exigir a sua satisfação é que se revela lógico

imputar-lhe eventual inércia em ver satisfeito o seu interesse.

A jurisprudência desta Corte Superior, passou a admitir que, em determinadas hipóteses, o início dos prazos prescricionais deveria

ocorrer a partir da ciência do nascimento da pretensão por seu titular, no que ficou conhecido como o viés subjetivo da teoria da actio nata .

Na hipótese dos autos, em que se discute o prazo

prescricional da pretensão restitutória fruto da revogação de tutela provisória outrora deferida, importa consignar que o termo inicial do prazo prescricional é, em regra, a data em que o credor tem conhecimento da pretensão que lhe compete e da pessoa

do responsável, aplicando-se, portanto, o viés subjetivo da teoria da actio nata .

Desse modo, é forçoso concluir que, na específica hipótese de revogação de decisão liminar, o termo a

quo do prazo prescricional é a data do trânsito em julgado do provimento jurisdicional em que se confirma a revogação da liminar, pois esse é o momento em que o credor toma conhecimento de seu direito à restituição, pois não mais será possível a

reversão do aresto que revogou a decisão precária.

É imprescindível aguardar-se o trânsito em julgado, pois, se a tutela provisória concedida ao autor for revogada, mas a pretensão autoral for, ao

final, julgada procedente, nada haverá que ser restituído, uma vez que aquilo que foi pago a título precário revelou-se, ao final, realmente devido. Em síntese, se nada deve ser restituído, sequer seria necessário discutir acerca da prescrição da

pretensão restitutória.

O STJ entende que "embora seja possível rever a dosimetria da pena em revisão criminal, a utilização do pleito revisional é prática excepcional, somente justificada quando houver contrariedade ao texto

expresso da lei ou à evidência dos autos" (AgRg no AREsp 734.052/MS, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 16/12/2015).

No caso, o pedido revisional direciona-se contra a

exasperação da pena, sob o argumento de terem sido desproporcionais tanto o aumento imposto à pena-base como o aplicado na segunda fase, em razão da agravante da reincidência. A revisão criminal foi ajuizada com base no art. 621, III, parte final, do

Código de Processo Penal relativa à descoberta de novas provas após a sentença.

Porém, limitou-se o requerente a afirmar que, na fixação da pena, "não se levou em conta os princípios da

individualização da pena, da proprocionalidade e da razoabilidade, autorizando assim a reforma da condenação pois que há circunstância que autorize diminuição especial de pena". Não foram indicadas as novas provas a que faz alusão o inciso III do art.

621 do Código de Processo Penal, ônus inafastável e apto a legitimar a utilização da revisão criminal.

Os fundamentos utilizados na dosimetria da pena somente devem ser examinados se evidenciado,

previamente, o cabimento do pedido revisional, porquanto a revisão criminal não se qualifica como simples instrumento a serviço do inconformismo da parte. Portanto, examiná-la, no caso, significaria autorizar a revisão dos critérios de

discricionariedade utilizados por esta Corte para manter a pena aplicada pela instância ordinária, desvirtuando por completo a essência do instituto.

Ademais, conforme recentemente advertiu a Terceira

Seção, "apenas a ofensa manifesta ao texto legal permite a revisão da sentença protegida pelo trânsito em julgado, diante da necessidade de ponderar as garantias constitucionais da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, da CF) e do devido processo legal

(art. 5º, inciso LVI, da CF)" - RvCr 4.890/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 26/5/2021, DJe 2/6/2021.

A controvérsia em questão trata da transformação de determinada área, inicialmente ocupada por pousada, no Parque Nacional de Jericoacoara (Área de Preservação Permanente de Jericoacoara), e da

ocorrência

de desapropriação indireta sobre imóvel de propriedade daquela, pela qual pretende indenização.

A autora pleiteou indenização em virtude da transformação da Área de Preservação Permanente de

Jericoacoara no Parque Nacional de Jericoacoara. O Tribunal de origem consignou que os imóveis atingidos pela criação deste poderiam ser explorados mediante atividades turísticas, com espeque nos arts. 1º e 2º da Lei n. 11.486/2007, pois "os imóveis

que

se encontram dentro da área do Parque Nacional de Jericoacoara poderão ser economicamente explorados, desde que, em atividades de turismo ecológico". Por essa razão pela qual entendeu não ter havido o esvaziamento econômico do imóvel em foco, e

consequentemente afastou a ocorrência de desapropriação indireta. A questão foi examinada sob a ótica do grau de esvaziamento econômico da propriedade por força de suposta limitação administrativa.

Contudo, a solução da controvérsia apenas reclama a aplicação da lei em sua literalidade. É que o § 1° do art. 1° da Lei n. 9.985/2000 assevera que "O Parque Nacional é de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus

limites serão desapropriadas, de acordo com o que dispõe a lei". Se a própria lei informa que os imóveis de domínio particular devem ser desapropriados para a criação de parques nacionais, é despiciendo sindicar sobre a eventual imposição de limitação

administrativa. Assim, é de se concluir que houve desapropriação, razão pela qual o pagamento de justa indenização é medida que se impõe. Ainda que seja permitida a sua visitação para recreação e turismo ecológico, o domínio do particular

obrigatoriamente deve ser transferido ao Poder Público.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também reconhece a necessidade de prévia desapropriação para criação de parque nacional, cuja

respectiva área seja de domínio particular (AgInt no REsp 2.018.026/AC, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 24/11/2022 e REsp 1.724.777/MG, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/4/2018, DJe 8/9/2020).

O argumento fático novo apresentado em sustentação oral, em segunda instância, foi a alegação de que a Lei municipal n. 17.337/2017, ato administrativo concreto, com roupagem de lei formal, que tão

somente deu uma denominação a uma área de proteção ambiental, significou reconhecimento municipal da ocorrência da desapropriação indireta.

Vê-se, então, que não foi apenas a alegação em plenário de

fundamento legal novo, mas sim de construção argumentativa com conclusão de postura municipal de reconhecimento administrativo de realização de desapropriação indireta, tudo com base em fato jurídico apresentado de forma surpreendente, sem prévia

possibilidade, com antecedência devida, de ponderação do argumento e construção de contra-argumento no pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

Tal lei em sentido material configura, de

forma inequívoca, um ato administrativo que apenas deu nova denominação à área de proteção ambiental em epígrafe, com característica essencialmente individual, referindo-se a imóvel específico e determinado, não regulamentando, assim, eventuais e

futuras relações jurídicas de forma geral e impessoal, particularidades essenciais para caracterizá-lo como fundamento legal.

Dessarte, de acordo com o art. 933, em sintonia com o art. 10, todos do

CPC, veda-se a decisão-surpresa no âmbito dos tribunais, tendo decidido de forma acertada, o Tribunal de origem, no sentido de abrir vista às partes para que possam manifestar-se, em respeito ao devido processo legal.

Nesse diapasão, o entendimento jurídico adotado nesta Corte Superior é no sentido de respeito ao princípio da não surpresa, o qual ensina que é vedado ao julgador decidir com base em fundamentos jurídicos não submetidos ao

contraditório no decorrer do processo, com fulcro no art. 10 do CPC.

Dessa forma, é necessária a observância da cooperação processual nas relações endoprocessuais e do direito à legítima confiança de

que o resultado do processo seja decorrente de fundamentos previamente conhecidos e debatidos pelas partes litigantes.

Cinge-se a controvérsia a definir a possibilidade de conversão, de ofício, de pedido de habilitação de crédito em inventário em ação de cobrança.

Dessume-se da leitura dos arts. 1.017 do Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973), 642 do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015) e 1.997 do Código Civil (CC) que, concordando as partes interessadas (credores e herdeiros) com o pedido, o

juiz, ao declarar habilitado o credor, mandará que se faça a separação de dinheiro ou, em sua falta, de bens suficientes para o seu pagamento, determinando, em seguida, a sua alienação ou, caso requeira o credor, lhe sejam adjudicados os bens já

reservados para o seu pagamento, em vez do recebimento em dinheiro, desde que a esse respeito concordem todas as partes (arts. 1.017, §§ 2º ao 4º, do CPC/1973; e 642, §§ 2º ao 4º, do CPC/2015).

Havendo

discordância de alguma parte quanto ao crédito, será o credor remetido às vias ordinárias, afigurando-se possível ao juiz, na oportunidade, a reserva, em poder do inventariante, de bens suficientes para pagar o credor quando a dívida constar de

documento que comprove suficientemente a obrigação e a impugnação não se fundar em quitação, nos termos dos arts. 1.018 do CPC/1973 e 643 do CPC/2015.

Nessa situação, o credor excluído deverá ajuizar

a

ação ordinária cabível (cobrança, monitória, execução etc), no prazo de 30 (trinta) dias contados da data em que foi intimado da decisão (arts. 1.039, I, do CPC/1973; e 668, I, do CPC/2015), sob pena de perda de eficácia da reserva de bens

eventualmente

decretada pelo magistrado.

Denota-se, assim, que a própria lei confere ao credor excluído do inventário o ônus de ajuizar a ação de conhecimento respectiva (com o propósito de recebimento do seu

crédito), sobretudo dentro do trintídio legal quando pretender manter a eficácia da tutela assecuratória eventualmente concedida - de reserva de bens -, sendo defeso ao juiz determinar a conversão da habilitação de crédito em ação de cobrança, em

substituição às partes.

É de se registrar que a impugnação ao pedido de habilitação de crédito por alguma parte interessada, a ensejar a remessa aos meios processuais ordinários e a possível concessão

pelo juiz da reserva de bens do espólio em favor do habilitante, confere feição contenciosa ao incidente, consistindo em verdadeira "medida cautelar que o juiz toma, ex officio, em defesa do interesse do credor que não detém sucesso na

habilitação: se o crédito estiver suficientemente comprovado por documento e a impugnação não se fundar em quitação, o magistrado mandará reservar, em poder do inventariante, bens suficientes para pagar o credor, enquanto se aguarda a solução da

cobrança contenciosa".

É consabido que o foro sucessório é universal, afigurando-se competente o juízo do inventário para conhecer e decidir "todas as questões de direito e também as questões de fato,

quando este se achar provado por documento, só remetendo para os meios ordinários as que demandarem alta indagação ou dependerem de outras provas" (art. 984 do CPC/1973, equivalente ao art. 612 do CPC/2015).

Entretanto, no que concerne à habilitação de crédito em que haja impugnação, não recai essa regra da universalidade, pois, com base em expressa disposição legal (arts. 1.018 do CPC/1973 e 643 do CPC/2015), para que o pleito seja

remetido às vias ordinárias e sujeito à competência do juízo cível da ação de cobrança, monitória ou de execução, conforme o caso, "basta a discordância, ainda que o fundamento não seja adequado, constituindo-se, portanto, regra especial".

De acordo com a doutrina, "não cabe nesse incidente um juízo de valor do juiz do inventário sobre a questão posta, não constituindo ela uma daquelas a respeito da qual ele estaria autorizado a decidir em

caso de conflito (art. 612 do CPC). Todavia, o juiz, de ofício, desde que entenda que o documento apresentado pelo credor requerente comprove suficientemente a obrigação e, ainda, desde que a alegação de qualquer das partes do inventário não seja

fundada em pagamento, e esteja acompanhada de prova valiosa, poderá determinar a reserva em poder do inventariante de bens suficientes para pagar o credor, se vitorioso na ação a ser proposta".

Logo,

conclui-se que, havendo impugnação, por alguma parte interessada, à habilitação de crédito em inventário, impõe-se ao juízo do inventário a remessa das partes às vias ordinárias, ainda que sobre o mesmo juízo recaia a competência para o inventário e

para as demandas ordinárias (tal como ocorre nos juízos de Vara única), pois, nos termos dos fundamentos apresentados, constitui ônus do credor excluído o ajuizamento da respectiva ação ordinária, não competindo ao juiz a conversão do pedido de

habilitação na demanda a ser proposta pela parte.

A modificação do regime de bens foi admitida pelo Código Civil de 2002, especialmente no seu art. 1.639, § 2º. Nos termos da literalidade da norma, a alteração do regime de bens não poderá prejudicar os

direitos de terceiros. Constata-se, assim, a preocupação de se proteger a boa-fé objetiva, em desprestígio da má-fé, de modo que a alteração do regime não poderá ser utilizada para fraude em prejuízo de terceiros, inclusive de ordem tributária. Assim,

em qualquer hipótese, havendo prejuízo para terceiros de boa-fé, a alteração do regime de bens deve ser reconhecida como ineficaz em relação a esses, o que não prejudica a sua validade e eficácia entre as partes e de modo geral.

Na hipótese do presente recurso, as partes casaram-se pelo regime da separação eletiva de bens e, valendo-se da autonomia de vontade, optaram por alterá-lo para o regime da comunhão universal de bens (o que supera, portanto,

a

comunhão parcial), manifestando, expressamente, a intenção de comunicar todo o patrimônio, inclusive aquele amealhado antes de formulado o pedido de alteração.

Nesse caso, a retroatividade (efeitos

ex tunc ) não teria o condão de gerar prejuízos a terceiros, porque todo o patrimônio titulado pelos recorrentes continuaria respondendo, em sua integralidade, por eventuais dívidas, conforme inteligência do art. 1.667 do Código Civil de 2002,

que dispõe que o regime da comunhão universal de bens importa a comunhão de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas. Com efeito, na hipótese de alteração do regime de bens para o da comunhão universal o próprio casamento

se fortalece, os vínculos do casal se ampliam e a eficácia ex tunc decorre da própria natureza do referido regime.

Nessa linha, é possível que os interessados requeiram ao juiz que estabeleça

a retroação dos efeitos da sentença, optando pelos efeitos ex tunc . No que tange à esfera jurídica de interesses de terceiros, a lei já ressalva os direitos de terceiros que eventualmente se considerem prejudicados, de modo que a modificação

do

regime de bens será considerada ineficaz em relação a eles.

A vedação, em caráter absoluto, à retroatividade implicaria inadmissível engessamento, retardando os benefícios que adviriam de um regime

presumivelmente mais vantajoso para as partes e terceiros. O que não se pode fazer é retroagir para prejudicar, para alterar uma situação do passado em prejuízo da sociedade. Ao contrário, se a retroatividade é benéfica para a coletividade, se não

viola

o patrimônio individual, nem prejudica terceiros, ou seja, se o retroagir não produz desequilíbrio jurídico-social, deve ser admitido.

Havendo alteração da separação eletiva de bens para a comunhão

universal, só haveria de fato uma comunhão "universal" se os bens já existentes se comunicarem. Sendo o regime primitivo o da separação de bens, com a alteração para comunhão universal, todos os bens presentes e futuros devem entrar para a comunhão.

Como a própria lei já ressalva os direitos de terceiros (a alteração do regime de bens será ineficaz perante eles) não há por que o Estado-juiz criar embaraços à livre decisão do casal acerca do que melhor atende a seus interesses.

É difícil também imaginar algum prejuízo aos credores, visto que esses, com a alteração do regime para comunhão universal, terão mais bens disponíveis para garantir a cobrança de valores. Independentemente

de constar na decisão judicial, o patrimônio continuará respondendo pelas dívidas existentes. Quanto a eventual credor prejudicado, vale a ressalva feita pela lei que diz respeito à ineficácia em relação a direito de algum terceiro que venha a alegar

prejuízo.

Como regra, a mudança de regime de bens valerá apenas para o futuro, não prejudicando os atos jurídicos perfeitos. Mas a modificação poderá alcançar os atos passados se o regime adotado

(exemplo: alteração de separação convencional para comunhão parcial ou universal) beneficiar terceiro credor pela ampliação das garantias patrimoniais. Aceitável, portanto, a retroação decorrente de explícita manifestação de vontade dos cônjuges.

A mutabilidade do regime de bens nada mais é do que a livre disposição patrimonial dos cônjuges, senhores que são de suas coisas. Não há sentido proibir a retroatividade à data da celebração do matrimônio

livremente manifestada pelos cônjuges de comunicar todo o patrimônio, inclusive aquele amealhado antes de formulado o pedido de alteração do regime de bens, especialmente no caso em que a retroatividade é corolário lógico da mudança para a comunhão

universal.

No caso, houve uma relevante alteração do quadro fático-jurídico, tornando-se potencialmente cabível o instituto negocial do Acordo de Não Persecução Penal - ANPP. Afinal, o Tribunal a quo , ao

julgar o recurso de apelação interposto pela defesa, deu-lhe parcial provimento, a fim de reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de falsidade ideológica (CP, art. 299), tornando, assim, objetivamente viável a realização do referido acordo,

em razão do novo patamar de apenamento - pena mínima cominada inferior a 4 (quatro) anos.

Trata-se, mutatis mutandis , de raciocínio similar àquele constante da Súmula n. 337 desta Corte

Superior, a saber: "É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva".

De fato, ao longo da ação penal até a

prolação da sentença condenatória, o ANPP não era cabível, seja porque a Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) entrou em vigor em 23/1/2020, após o oferecimento da denúncia (26/4/2019), seja porque o crime imputado - falsidade ideológica, por sete

vezes, em concurso material - não tornava viável o referido acordo, tendo em vista que a pena mínima cominada era superior a 4 (quatro) anos, em razão do concurso material de crimes.

Ocorre que o

Tribunal de origem, já na vigência da Lei n. 13.964/2019, deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa para reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de falsidade ideológica, afastando, assim, o concurso material.

Essa modificação do quadro fático-jurídico não somente resultou numa considerável redução da pena, mas também tornou objetivamente cabível a formulação de acordo de não persecução penal, ao menos sob o

aspecto referente ao requisito da pena mínima cominada ser inferior a 4 (quatro) anos, conforme previsto no art. 28-A do CPP.

Assim, nos casos em que houver a modificação do quadro fático-jurídico,

como no caso em questão, e ainda em situações em que houver a desclassificação do delito - seja por emendatio ou mutatio libelli -, uma vez preenchidos os requisitos legais exigidos para o ANPP, torna-se cabível o instituto

negocial.

Cabe salientar, ainda, que, no caso, não se faz necessária a discussão acerca da questão da retroatividade do ANPP, mas, sim, unicamente a circunstância de que a alteração do quadro

fático-jurídico tornou potencialmente cabível o instituto negocial, de maneira que o entendimento externado na presente decisão não entra em confronto com a jurisprudência desta Corte Superior.

A Lei n. 13.718/2018 converteu a ação penal de todos os crimes contra a dignidade sexual em pública incondicionada (art. 225 do Código Penal). Posteriormente, a Lei n. 13.772/2018 criou um novo capítulo

no Código Penal, o Capítulo I-A, e dentro dele o delito do art. 216-B (Registro não autorizado da intimidade sexual). Ao criar esse novo capítulo, no entanto, deixou-se de acrescentar sua menção no art. 225 do Código Penal, o qual se referia aos

capítulos existentes à época da sua redação (Capítulos I e II).

No caso, a defesa alega a existência de constrangimento ilegal decorrente do ato de recebimento da denúncia, uma vez que o crime

encontra-se prescrito e decaído, pois, mesmo tomando conhecimento da gravação ilegal, a vítima apenas teria representado após o prazo de 6 meses conferido pelo art. 38 do CPP.

Todavia, compreende-se

que tal omissão legislativa não prejudica o posicionamento de que o crime de registro não autorizado da intimidade sexual se trata de ação penal pública incondicionada. Isso porque, inexistindo menção expressa (seja no capítulo I-A, seja no art. 216-B)

de que se trata de ação privada ou pública condicionada, aplica-se a regra geral do Código Penal: no silêncio da lei, deve-se considerar a ação penal como pública incondicionada.

No mesmo sentido,

referencia-se o entendimento do Tribunal de origem no sentido de que "A interpretação deve ser, em tais hipóteses, necessariamente restritiva, pelo que é forçoso reconhecer não estar referido "Capítulo I-A" abrangido na previsão expressa de mencionado

art. 225 do CP. Não se pode, contudo, perder de vista que a regra geral da legislação criminal é a ação penal pública ser incondicionada, sendo pública condicionada, ou privada, apenas se houver previsão expressa nesse sentido pelo legislador".

Dessa forma, ao considerar o delito de registro não autorizado da intimidade sexual como delito de ação penal pública incondicionada, inexiste a alegada decadência do direito de representação.