Agravo de Instrumento 5009025-46.2026.4.02.0000

Ementa

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUCESSÃO EMPRESARIAL POR INCORPORAÇÃO. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO FISCO COMPROVADA POR DOCUMENTO PRÓPRIO DA RECEITA FEDERAL. COMUNICAÇÃO ANTERIOR AO FATO GERADOR E À INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.049/STJ. NULIDADE DA CDA POR VÍCIO NO SUJEITO PASSIVO. VEDADA A SUBSTITUIÇÃO. SÚMULA 392/STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo de instrumento interposto por MASSA FALIDA DE BRASIL FOODSERVICE MANAGER S.A. - BFM, incorporadora de PORCÃO LICENCIAMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A., contra decisão que, em exceção de pré-executividade renovada após retorno dos autos por força de embargos de declaração com efeitos infringentes, rejeitou a arguição de nulidade das Certidões de Dívida Ativa exequendas, sob o fundamento de ausência de comunicação pessoal e direta ao Fisco quanto à incorporação societária. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se o documento juntado no Anexo 2 do Evento 107 dos autos de origem (Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ 2013, corroborada pelo Termo de Constatação Fiscal nº 0008, lavrado pela própria Receita Federal em 07/10/2014) comprova a ciência inequívoca do Fisco quanto à sucessão empresarial da executada originária pela agravante, anteriormente à inscrição dos créditos em dívida ativa e aos fatos geradores tributários; e (ii) em caso positivo, se essa circunstância atrai a incidência da Súmula 392 do STJ, com a consequente nulidade insanável das CDAs por vício no sujeito passivo, ou se, ao contrário, subsiste a possibilidade de prosseguimento da execução em desfavor da sucessora, na forma do Tema Repetitivo 1.049/STJ. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Nos termos do Tema Repetitivo 1.049 do STJ (REsp nº 1.848.993/SP e REsp nº 1.856.403/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria), a incorporação empresarial somente produz efeitos na esfera tributária a partir da comunicação pessoal e formal ao Fisco (arts. 1.118 do Código Civil e 123 do CTN); não havendo tal comunicação antes do fato gerador, considera-se válido o lançamento em nome da sucedida e viável o redirecionamento à sucessora, sem necessidade de substituição da CDA. Contudo, o próprio precedente ressalva a solução diametralmente oposta para a hipótese em que a sucessão foi oportunamente informada ao Fisco antes do fato gerador: nesse caso, reconhece-se a nulidade do lançamento realizado em nome da empresa extinta, sendo vedada a modificação do sujeito passivo diretamente na execução fiscal, à luz da Súmula 392/STJ. 4. No caso concreto, o Anexo 2 do Evento 107 dos autos de origem contém a DIPJ referente ao ano-calendário de 2013, entregue com certificação digital à Secretaria da Receita Federal do Brasil em 28/06/2013, cuja Ficha 66 ("Dados de Sucessoras") identifica, de forma expressa e individualizada, o evento de incorporação ocorrido em 28/02/2013 e a empresa sucessora - BRASIL FOODSERVICE MANAGER S.A. - BFM, ora agravante -, com indicação de seu CNPJ. Cuida-se de declaração prestada diretamente ao Fisco federal, e não de mero registro perante a Junta Comercial ou de comunicação por convênio administrativo (REDESIM), circunstâncias que o precedente repetitivo considerou insuficientes. As declarações fiscais gozam de presunção de veracidade, por força da tipificação penal da declaração falsa (Lei nº 8.137/90), presunção não elidida por qualquer prova em contrário produzida pela Fazenda Nacional. 5. A ciência do Fisco é corroborada por documento de produção exclusiva da própria Administração Tributária: o Termo de Constatação Fiscal nº 0008, lavrado por Auditor-Fiscal da 7ª Região Fiscal em 07/10/2014, no curso de ação fiscal identificada pelo MPF nº 0710900/00516/2014, no qual a Receita Federal expressamente notifica e certifica a empresa Brasil Foodservice Manager S.A. - BFM "na condição de incorporadora/sucessora", tornando-a receptora dos atos lavrados em desfavor da incorporada, com menção expressa à Ata de Assembleia Geral Extraordinária de Incorporação com Extinção, realizada em 28/02/2013. Tratando-se de ato próprio da autoridade fiscal, e não de mera declaração unilateral do contribuinte, revela-se incontornável a conclusão de que o Fisco tinha conhecimento formal e específico da sucessão empresarial já em outubro de 2014. 6. As seis CDAs exequendas foram inscritas em dívida ativa em 07/03/2014, 08/05/2015 e 09/12/2015 (quatro delas nesta última data), e os créditos tributários nelas consubstanciados correspondem a fatos geradores compreendidos, em sua quase totalidade, entre janeiro e dezembro de 2014 -- portanto, em data posterior tanto à comunicação da incorporação via DIPJ (28/06/2013) quanto, na maior parte dos casos, ao próprio Termo de Constatação Fiscal (07/10/2014). Não se trata, portanto, de fato gerador anterior à comunicação, hipótese versada pelo Tema 1.049/STJ para autorizar o redirecionamento sem emenda da CDA, mas exatamente do quadro inverso, contemplado no mesmo precedente repetitivo como apto a atrair a nulidade do lançamento e a vedação à modificação do sujeito passivo. 7. A invocação, na decisão agravada, da Solução de Consulta COSIT nº 160 -- que trata da data do evento de extinção de cooperativa de crédito para fins de baixa cadastral no CNPJ, condicionada ao registro na Junta Comercial em até 30 dias -- não infirma essa conclusão. Referida orientação normativa disciplina hipótese distinta (extinção de sociedade cooperativa e prazo de baixa cadastral), e em nada afasta o valor probante autônomo da comunicação feita diretamente à Receita Federal por meio da DIPJ, tampouco desqualifica o próprio reconhecimento da ciência da incorporação formalizado pela Administração Tributária no Termo de Constatação Fiscal de 2014, muito anterior à inscrição da maior parte dos créditos em dívida ativa. 8. Ademais, a Fazenda Nacional, instada a exercer o contraditório sobre os documentos então juntados -- providência que, aliás, motivou o retorno dos autos à origem após o acolhimento dos embargos de declaração com efeitos infringentes --, limitou-se a reiterar, tanto na exceção de pré-executividade quanto nas presentes contrarrazões, alegações genéricas sobre a ausência de "formalidade" da comunicação e sobre a discricionariedade do juízo a quo, sem produzir qualquer prova capaz de infirmar a autenticidade ou o conteúdo da DIPJ e do Termo de Constatação Fiscal. Não havendo superveniência de fato ou prova nova, o quadro fático-probatório permanece substancialmente idêntico ao já reconhecido por esta Turma quando do julgamento do anterior agravo de instrumento envolvendo as mesmas partes, o que reforça a solução ora adotada em atenção à segurança jurídica e à isonomia de tratamento entre situações idênticas. 9. Comprovada a ciência inequívoca e tempestiva do Fisco quanto à sucessão empresarial, antes da inscrição dos débitos em dívida ativa e da ocorrência da quase totalidade dos fatos geradores, impõe-se reconhecer a nulidade insanável das Certidões de Dívida Ativa exequendas, constituídas em nome de pessoa jurídica já incorporada e extinta, nos termos do art. 202, I, do CTN e da Súmula 392 do STJ, sendo vedada a modificação do sujeito passivo da execução para fazer constar a sucessora. Impõe-se, por consequência, a extinção da execução fiscal por ausência de pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo, com a condenação da Fazenda Nacional ao pagamento dos honorários advocatícios, em atenção ao princípio da causalidade, já que deu causa ao ajuizamento e à superveniente extinção do feito executivo. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Agravo de instrumento provido. 11. Tese de julgamento: "A comunicação da incorporação empresarial diretamente à Receita Federal, mediante DIPJ, corroborada por ato próprio da Administração Tributária que reconhece a condição de sucessora da incorporadora, comprova a ciência inequívoca do Fisco anterior à inscrição em dívida ativa e aos fatos geradores tributários, atraindo a exceção prevista no Tema 1.049/STJ e a incidência da Súmula 392/STJ, com a consequente nulidade da CDA constituída em nome da empresa incorporada, vedada a modificação do sujeito passivo na execução fiscal." Dispositivos relevantes citados: CC, arts. 1.116 e 1.118; CTN, arts. 121, 123, 132 e 202, I; Lei nº 6.404/1976, art. 227; Lei nº 6.830/1980, arts. 1º e 2º, § 5º, I; CPC, arts. 435, 1.015, 1.016 e 1.017. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 392; STJ, Súmula 393; STJ, REsp nº 1.856.403/SP e REsp nº 1.848.993/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Seção, Tema Repetitivo 1.049 (julg. 26/08/2020); TRF2, AC nº 0080281-41.2018.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Paulo Leite, 3ª Turma Especializada, julgado em 12/12/2023

Dispositivo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para reformar a decisão agravada e, reconhecendo a nulidade insanável das Certidões de Dívida Ativa nºs 7061402256107, 7061501557393, 7071500675608, 7061503337005, 7021500780731 e 7061503337188 por vício no sujeito passivo (art. 202, I, do CTN c/c Súmula 392/STJ), determinar a extinção da Execução Fiscal nº 0043265-24.2016.4.02.5101, condenando a Fazenda Nacional ao pagamento dos honorários advocatícios, a serem fixados pelo Juízo de origem na forma do art. 85, §§ 3º a 6º, do CPC, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Citações

• art. 1.116 do CC
• art. 1.118 do CC
• art. 82 do CPC
• art. 84 do CPC
• art. 85 do CPC
• art. 86 do CPC
• art. 435 do CPC
• art. 485 do CPC
• art. 803 do CPC
• art. 1.015 do CPC
• art. 1.016 do CPC
• art. 1.017 do CPC
• art. 121 do CTN
• art. 123 do CTN
• art. 132 do CTN
• art. 202 do CTN
• art. 1º da Lei 11.419/2006
• art. 219 da Lei 6.404/1976
• art. 227 da Lei 6.404/1976
• art. 1º da Lei 6.830/1980
• art. 2º da Lei 6.830/1980
• art. 16 da Lei 6.830/1980
• Súmula 392 do STJ
• Tema 1.049 do STJ

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete