Apelação Criminal 0931704-56.2024.8.12.0001

Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. VISUALIZAÇÃO DE ENTREGA DE OBJETO SEGUIDA DA FUGA DO RECEPTOR. LEGALIDADE. INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO. FUNDADAS RAZÕES RECONHECIDAS POR MAIORIA. TEMA 280/STF. PROVAS LÍCITAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DESTINADO AO CONSUMO PESSOAL. DESCABIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO INDICATIVO DE MERCANCIA. MAIS DE 2 KG DE MACONHA, COCAÍNA, CULTIVO DE PLANTAS, TABLETE E PORÇÕES FRACIONADAS. ENTREGA DE ENTORPECENTE A TERCEIRO. TEMA 506/STF. PRESUNÇÃO RELATIVA AFASTADA. CONDENAÇÃO PELO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS PREENCHIDOS. FRAÇÃO DE 1/2. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NOVO ENQUADRAMENTO JURÍDICO RECONHECIDO EM GRAU RECURSAL. REMESSA À ORIGEM PARA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TEMA 1.098/STJ. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelações criminais interpostas pelo acusado e pelo Ministério Público contra sentença que, após rejeitar as preliminares defensivas, desclassificou a imputação de tráfico de drogas para porte de entorpecente destinado ao consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, declinou da competência ao Juizado Especial Criminal e revogou a prisão preventiva. 2. A defesa sustenta a ilegalidade da busca pessoal e do ingresso domiciliar sem mandado, com pedido de reconhecimento da ilicitude das provas e absolvição. O Ministério Público requer a condenação do réu pela prática do crime de tráfico de drogas. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 3. As questões em discussão consistem em definir: (i) se a busca pessoal foi amparada em fundada suspeita; (ii) se o ingresso na residência do acusado sem mandado judicial foi lícito; (iii) se o conjunto probatório demonstra a destinação mercantil das drogas apreendidas; (iv) se incide a minorante do tráfico privilegiado e em qual fração; e (v) se a nova moldura jurídico-penal autoriza a remessa dos autos ao Ministério Público para avaliação da possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A busca pessoal foi amparada em elementos objetivos anteriores à abordagem, consistentes na visualização, pelos policiais, da entrega de um objeto pelo acusado a terceiro, imediatamente seguida da fuga do receptor ao perceber a aproximação da viatura. 5. A fundada suspeita não decorreu exclusivamente da fuga de terceiro ou de impressão subjetiva dos agentes, mas de conduta concreta diretamente percebida pela guarnição, mostrando-se legítima a busca pessoal nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal. 6. Por maioria, rejeitou-se a alegação de ilicitude do ingresso domiciliar, reconhecendo-se a existência de fundadas razões, justificadas pelas circunstâncias anteriores à incursão, indicativas da ocorrência de crime permanente no interior da residência, em conformidade com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 280. 7. A materialidade encontra-se demonstrada pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, termos de apreensão e laudos toxicológicos definitivos, que confirmaram a apreensão de maconha e cocaína. 8. A autoria e a destinação comercial das substâncias decorrem da conjugação entre a entrega de objeto a terceiro presenciada pelos policiais, a fuga imediata do receptor, a apreensão de quatro porções de maconha com o acusado e a localização de porção acondicionada de modo semelhante no imóvel em que o receptor se refugiou. 9. Na residência do réu também foram encontrados três pés de maconha, mais de 2 kg da substância, parte em tablete e parte fracionada, além de cocaína, circunstâncias incompatíveis com a destinação integral e exclusiva ao consumo pessoal. 10. Os depoimentos policiais prestados em juízo constituem meios idôneos de prova quando coerentes, submetidos ao contraditório e corroborados pelas circunstâncias materiais da apreensão, inexistindo elementos concretos aptos a infirmar sua credibilidade. 11. A presunção relativa de consumo pessoal estabelecida no Tema 506 do Supremo Tribunal Federal é afastada pelas circunstâncias objetivas do caso, notadamente a apreensão de quantidade superior a 2 kg de maconha, a diversidade de substâncias, o cultivo de plantas, o fracionamento do entorpecente e a dinâmica indicativa de entrega de droga a terceiro. 12. O reconhecimento da condição de usuário não impede a condenação por tráfico, pois consumo e mercancia não são circunstâncias juridicamente incompatíveis, devendo a destinação da droga ser aferida à luz do conjunto probatório. 13. Incide a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porque o acusado é primário, possui bons antecedentes e não há prova concreta de dedicação habitual a atividades criminosas ou de integração em organização criminosa. 14. A quantidade, a diversidade e as formas de apresentação dos entorpecentes, embora insuficientes para afastar integralmente o benefício, justificam sua aplicação na fração intermediária de 1/2, sem bis in idem, pois esses elementos não foram utilizados para elevar a pena-base. 15. Fixada a pena definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, sendo o acusado primário e favoráveis as circunstâncias judiciais, mostra-se adequado o regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 16. Reconhecido em grau recursal o tráfico privilegiado, com nova moldura jurídico-penal que admite, em tese, a incidência do art. 28-A do Código de Processo Penal, os autos devem retornar à origem para que o Ministério Público se manifeste motivadamente acerca da possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, conforme o Tema 1.098 do Superior Tribunal de Justiça. IV. DISPOSITIVO E TESES 17. Recurso defensivo desprovido. Recurso ministerial provido para condenar o acusado pela prática do crime de tráfico privilegiado à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 250 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 18. Suspensão do processo e do prazo prescricional, com remessa dos autos à origem para manifestação ministerial acerca da possibilidade de celebração do acordo de não persecução penal. Teses de julgamento: "1. A visualização da entrega de objeto entre dois indivíduos, imediatamente seguida da fuga do receptor ao perceber a aproximação policial, constitui elemento objetivo apto a caracterizar fundada suspeita e legitimar a busca pessoal. 2. É lícito o ingresso domiciliar sem mandado quando as circunstâncias anteriores à incursão revelam fundadas razões, justificadas posteriormente, de que ocorre situação de flagrante delito no interior do imóvel. 3. A presunção relativa de uso pessoal prevista no Tema 506 do STF pode ser afastada por elementos objetivos indicativos de mercancia, como quantidade expressiva, diversidade das drogas, cultivo de plantas, fracionamento e entrega de entorpecente a terceiro. 4. A condição de usuário não é incompatível com a prática do tráfico de drogas quando o conjunto probatório demonstra a destinação também comercial das substâncias apreendidas. 5. A quantidade, a natureza e a diversidade dos entorpecentes podem modular a fração da minorante do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido valoradas para elevar a pena-base. 6. Reconhecida em grau recursal a forma privilegiada do tráfico, com alteração da moldura jurídica da imputação, os autos devem ser remetidos à origem para manifestação motivada do Ministério Público sobre o cabimento do acordo de não persecução penal". Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5º, XI; CP, arts. 33, § 2º, "c", 44 e 49; CPP, arts. 28-A, 157, 244 e 386, II e VII; Lei n. 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, caput e § 4º, e 42. Jurisprudência relevante citada: STF, RE n. 603.616/RO, Tema 280; STF, RE n. 635.659/SP, Tema 506; STF, HC n. 185.913/DF; STJ, Tema Repetitivo 1.098; STJ, AgRg no REsp n. 2.062.065/MG; STJ, AgRg no HC n. 888.473/SC.

Dispositivo

ACORDAM, em sessão permanente e virtual, os(as) magistrados(as) do(a) 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, negaram provimento ao recurso defensivo e deram provimento ao recurso ministerial

Citações

• art. 5º da CF
• art. 243 da CF
• art. 33 do CP
• art. 44 do CP
• art. 49 do CP
• art. 59 do CP
• art. 1.022 do CPC
• art. 28 do CPP
• art. 28-A do CPP
• art. 157 do CPP
• art. 240 do CPP
• art. 244 do CPP
• art. 386 do CPP
• art. 619 do CPP
• art. 620 do CPP
• art. 28 da Lei 11.343/2006
• art. 33 da Lei 11.343/2006
• art. 40 da Lei 11.343/2006
• art. 42 da Lei 11.343/2006
• art. 63 da Lei 11.343/2006
• Súmula 337 do STJ
• Tema 1.098 do STJ
• Tema 280 do STF
• Tema 506 do STF
• Tema 647 do STF

Inteiro teor

Crie a conta para ler o inteiro teor aqui, ou veja no tribunal.

Órgão julgador e gabinete