Informativo nº 821 do STJ

Cinge-se a controvérsia acerca do alcance dos efeitos da decretação da prescrição intercorrente na execução coletiva, isto é, se a decisão desfavorável ao substituto processual atinge os membros do

grupo.

O núcleo do regime jurídico da coisa julgada no microssistema do processo coletivo está previsto nos arts. 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor. De acordo com o art. 103, III, do CDC,

nas

demandas coletivas propostas para a defesa dos direitos individuais homogêneos, a coisa julgada é erga omnes "apenas no caso de procedência do pedido." A previsão é complementada pelo § 2º, segundo o qual, "em caso de improcedência do pedido, os

interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual."

O CDC inaugurou o que a doutrina chama de coisa julgada secundum

eventum litis . Significa que a sentença coletiva só alcançará os membros do grupo para beneficiá-los. A razão da previsão legal é a ausência de efetiva participação de cada um dos membros do grupo no processo coletivo. Não há coisa julgada contra

aquele que não participou do contraditório. A essa regra existe apenas uma exceção: na hipótese de intervenção do membro do grupo no processo coletivo como litisconsorte (§ 2º do art. 103 e 94).

Portanto, a coisa julgada desfavorável ao substituto processual não é oponível aos membros do grupo em suas execuções individuais, especialmente quando, reconhecidamente, houve desídia do substituto na condução da execução coletiva. Ademais, não

há

motivo para a não incidência dessa previsão legal em relação ao processo de execução coletiva. Isso porque estão presentes as mesmas razões para não haver o prejuízo aos interessados, a saber, a ausência de sua efetiva participação no processo.

Precedentes: AgInt no REsp n. 2.102.083/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 19.4.2024; AgInt no REsp n. 2.093.101/PE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 28.2.2024; AgInt no REsp n. 1.927.562/PE, Rel. Ministro

Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 15.12.2022; e AgInt no REsp n. 1.960.015/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 1.4.2022.

Outrossim, no que tange à ausência de prescrição da

pretensão executória, o ordenamento jurídico induz o titular do direito individual a permanecer inerte até o desfecho do processo coletivo, quando só então decidirá pelo ajuizamento da ação individual.

À luz da racionalidade do microssistema do processo coletivo, não se pode exigir do credor individual o ajuizamento do cumprimento de sentença quando pendente execução coletiva. Por isso, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido

que a propositura do cumprimento de sentença pelo legitimado extraordinário interrompe o prazo prescricional para a execução individual. Precedentes: AgInt no AgInt no REsp n. 1.932.536/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de

5.10.2022; AgInt no AREsp n. 2.292.113/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 17.8.2023; AgInt no REsp n. 1.927.562/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 15.12.2022; AgInt no AREsp n. 2.207.275/RJ, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 15.3.2023.

A controvérsia delimitada cinge-se à definição da forma de cálculo da renda mensal dos benefícios previdenciários concedidos antes da Constituição Federal para efeito de adequação aos tetos das Emendas

Constitucionais n. 20/1998 e 41/2003, em face da aplicação, ou não, dos limitadores vigentes à época de sua concessão, chamados de menor e maior valor teto (mvt e Mvt).

O direito do segurado à

adequação dos tetos da Previdência Social estabelecidos pelas ECs n. 20/1998 e 41/2003 aos benefícios previdenciários em manutenção foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 564.354/SE ( Tema 76 do STF), consignando a Corte

Suprema que o teto da Previdência Social é elemento externo ao cálculo do benefício e, portanto, a adoção do limitador majorado pelas emendas constitucionais aos benefícios anteriores não demandaria o refazimento do ato administrativo que deu ensejo à

Renda Mensal Inicial - RMI, pois já consolidado como ato jurídico perfeito.

Segundo a norma em vigor ao tempo do deferimento do benefício, o menor e o maior valor teto, juntamente com os coeficientes

de cálculo, embora constituíssem elementos externos ao salário de benefício, eram partes integrantes do cálculo original, de modo que não podem ser desprezados no momento da readequação aos tetos trazidos pelas ECs n. 20/1998 e 41/2003, sob pena de

alterar a sistemática de obtenção da RMI, em descumprimento ao comando normativo do julgamento no precedente qualificado ( Tema 76 do STF), que entendeu que o cálculo original deveria permanecer íntegro.

Entendimento contrário, no sentido de excluir o maior valor teto e o menor valor teto do cálculo, equivaleria à aplicação das regras da Lei n. 8.213/1991 a benefício constituído sob ordem legal anterior, o que afrontaria tanto o caput do

art. 103 da Lei n. 8.213/1991, pois incidiria in casu o instituto da decadência, quanto o princípio tempus regit actum , que norteia a concessão de benefícios previdenciários, expresso na jurisprudência das Cortes Superiores resumida

nas Súmula n. 340 do STJ e Súmula n. 359 do STF.

Tese repetitiva: para efeito de adequação dos benefícios previdenciários concedidos antes da Constituição Federal aos tetos das Emendas Constitucionais

n. 20/1998 e 41/2003, no cálculo devem-se aplicar os limitadores vigentes à época de sua concessão (menor e maior valor teto), utilizando-se o teto do salário de contribuição estabelecido em cada uma das emendas constitucionais como maior valor teto, e

o equivalente à metade daquele salário de contribuição como menor valor teto.

A controvérsia consiste em saber se deve se submeter aos ditames do art. 166 do CTN o direito à restituição da diferença do ICMS/ST, pago a mais no regime de substituição tributária para frente, em razão

de a base de cálculo efetiva na operação ter sido inferior à presumida.

Sobre a matéria, o STF, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 593.849/MG, com Repercussão Geral reconhecida ( Tema 201 do STF),

firmou tese de que: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à

presumida".

Na sistemática da substituição tributária para frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo

presumida. Desse modo, no caso específico de revenda por valor menor que o presumido, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante.

A Primeira Turma do STJ já vinha entendendo que, "na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o

recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN" (AgInt no REsp n. 1.968.227/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2022).

A Segunda Turma do

STJ, por sua vez, no julgamento do REsp n. 525.625/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 21.11.2022, em juízo de retratação, revendo sua jurisprudência anterior, firmou o entendimento no sentido da inaplicabilidade do art. 166 do CTN, em caso

idêntico.

Observa-se que o art. 166 do CTN está inserido na seção relativa ao "pagamento indevido", cujas hipóteses estão previstas no referido artigo. Em nenhum dos incisos do art. 165 do CTN se

encontra a hipótese de que trata o caso em discussão, uma vez que o montante pago a título de substituição tributária não era indevido por ocasião da realização da operação anterior. Ao contrário, aquele valor era devido e poderia ser exigido pela

administração tributária.

Ocorre, contudo, que, realizada a operação que se presumiu, a base de cálculo se revelou inferior à presumida. Esse fato superveniente é que faz nascer o direito do

contribuinte. Não se trata, portanto, de repetição de indébito, nos moldes do art. 165 do CTN, mas de mero ressarcimento, que encontra fundamento tanto no art. 150, § 7º, da CF/1988, quanto no art. 10 da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir).

Conforme bem observado em voto do eminente Ministro Benedito Gonçalves no AgInt no REsp n. 1.949.848/MG, DJe 15.12.2021, a controvérsia objeto destes autos não diz respeito à devolução do valor do "ICMS

incluído no preço da mercadoria vendida, mas daquele decorrente da diferença entre a base de cálculo efetivamente praticada e a presumida, sendo que esta última, porque não ocorrida, não foi imposta ao consumidor, daí porque não se pode exigir

comprovação do não repasse financeiro". Por conseguinte, a averiguação da repercussão econômica torna-se desnecessária no âmbito da substituição tributária, a qual apenas teria relevância nos casos submetidos ao regime normal de tributação.

Sendo assim, na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo,

é

inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN. Dessa forma, deve ser fixada a seguinte tese jurídica: "Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de

cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN".

Cinge-se a controvérsia quanto à possibilidade de excluir as seguintes verbas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e das contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT: a)

valores

relativos à contribuição previdenciária do empregado e do trabalhador avulso e ao imposto de renda de pessoa física, retidos na fonte pelo empregador; b) parcelas retidas ou descontadas a título de coparticipação do empregado em benefícios, tais como:

vale-transporte, vale-refeição e plano de assistência à saúde ou odontológico, dentre outros.

Segundo o art. 22, I, da Lei n. 8.212/1991, a contribuição previdenciária do empregador incide sobre o

"total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas,

os

ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda,

de

convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa".

O art. 28, I, da Lei n. 8.212/1991, por seu turno, prevê que o salário de contribuição (devido pelo empregado e pelo trabalhador

avulso)

consiste na "remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as

gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato

ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa".

Finalmente, o art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/1991 dispõe sobre as parcelas que devem ser excluídas do salário de

contribuição, cabendo destacar que a jurisprudência do STJ é de que as hipóteses legalmente descritas são exemplificativas, admitindo outras, desde que revestidas de natureza indenizatória.

Os valores

descontados na folha de pagamento do trabalhador (contribuição previdenciária e imposto de renda, vale/auxílio-transporte, vale/auxílio-alimentação ou refeição, e plano de assistência à saúde) apenas operacionalizam técnica de antecipação de

arrecadação, e em nada influenciam no conceito de salário. Basta fazer operação mental hipotética, afastando a realização dos descontos na folha de pagamento, para se verificar que o salário do trabalhador permaneceria o mesmo, e é em relação a ele

(valor bruto da remuneração, em regra) que tais contribuintes iriam calcular exatamente a mesma quantia a ser por eles pessoalmente pagas (e não mediante retenção em folha) em momento ulterior. Isso evidencia, com clareza, que inexiste alteração na

base

de cálculo das contribuições devidas pela empresa ao Seguro Social, ao SAT e a terceiros.

A questão foi bem sintetizada em voto da Ministra Assusete Magalhães, proferido no julgamento do REsp

1.902.565/PR, DJe 7.4.2021, no qual se afirmou que: "Embora o crédito da remuneração e a retenção da contribuição previdenciária possam, no mundo dos fatos, ocorrer simultaneamente, no plano jurídico as incidências são distintas. Uma vez que o montante

retido deriva da remuneração do empregado, conserva ele a natureza remuneratória, razão pela qual integra também a base de cálculo da cota patronal".

Adota-se, a partir do acima exposto, a seguinte

tese repetitiva: As parcelas relativas ao vale-transporte, vale-refeição/alimentação, plano de assistência à saúde (auxílio-saúde, odontológico e farmácia), ao Imposto de Renda retido na fonte (IRRF) dos empregados e à contribuição previdenciária dos

empregados, descontadas na folha de pagamento do trabalhador, constituem simples técnica de arrecadação ou de garantia para recebimento do credor, e não modificam o conceito de salário ou de salário contribuição, e, portanto, não modificam a base de

cálculo da contribuição previdenciária patronal, do SAT e da contribuição de terceiros.

O Tribunal de origem entendeu que a data-base para subsequente progressão de regime é aquela em que o reeducando preencheu os requisitos do art. 112 da Lei de Execução Penal, isto é, o requisito objetivo

(tempo de cumprimento da pena).

Contudo, o STJ, em ambas as turmas criminais, tem precedentes segundo os quais, "embora preenchido anteriormente o requisito objetivo pelo paciente, o lapso inicial a

ser considerado para fins de promoção carcerária é o momento em que foi implementado o último requisito legal" (AgRg no HC 540.250/SP, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 16/3/2020).

Portanto,

esta Corte Superior entende que a data-base para a concessão de nova progressão de regime é o dia em que o último requisito (objetivo ou subjetivo) do art. 112 da Lei n. 7.210/1984 estiver preenchido, tendo em vista que o dispositivo legal exige a

concomitância de ambos para o deferimento do benefício.

Assim, sob o rito dos recursos representativos da controvérsia, fixa-se a seguinte tese: "A decisão que defere a progressão de regime não tem

natureza constitutiva, senão declaratória. O termo inicial para a progressão de regime deverá ser a data em que preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo descritos no art. 112 da Lei n. 7.210, de 11/07/1984 (Lei de Execução Penal), e não a data em

que efetivamente foi deferida a progressão. Essa data deverá ser definida de forma casuística, fixando-se como termo inicial o momento em que preenchido o último requisito pendente, seja ele o objetivo ou o subjetivo. Se por último for preenchido o

requisito subjetivo, independentemente da anterior implementação do requisito objetivo, será aquele (o subjetivo) o marco para fixação da data-base para efeito de nova progressão de regime".

A controvérsia reside em definir, à vista das Leis n. 9.294/1996 e n. 9.782/1999, se a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) vulnerou os limites de seu poder normativo ao editar a Resolução

da

Diretoria Colegiada - RDC n. 96/2008, mediante a qual dispôs sobre a propaganda, a publicidade, a informação e outras práticas cujo objetivo seja a divulgação ou promoção comercial de medicamentos.

Nos

moldes do art. 220, §§ 3º, II, e 4º, da Constituição da República, é vedada toda forma de censura, viabilizando-se, no entanto, a fixação de restrições à propaganda comercial de tabaco, de bebidas alcoólicas, de agrotóxicos, de medicamentos ou de

terapias, conforme disposto em lei federal, como forma de garantir proteção social contra práticas e serviços possivelmente nocivos à saúde ou ao meio ambiente, exigindo-se, inclusive, advertência alusiva aos seus eventuais malefícios.

Nesse sentido, as atuais limitações à promoção comercial de medicamentos estão cristalizadas na Lei n. 9.294/1996, complementada pelo Decreto n. 2.018/1996, diplomas normativos que tratam da matéria, de

maneira expressa e integral, cujas disposições devem ser observadas pelos particulares e pelas demais entidades integrantes da Administração Pública.

O poder normativo conferido às agências

reguladoras, por sua vez, não lhes atribui função legiferante, competindo-lhes, tão somente, especificar, sob o ângulo técnico, o conteúdo da lei objeto de regulamentação, sem espaço para suplantar-lhe na criação de direitos ou obrigações,

especialmente

quando suas disposições contrariarem regras estampadas em ato legislativo formal (ADI n. 4.093/SP, Relatora Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, j. 24.9.2014, DJe 17.10.2014).

Nos termos dos art. 2º,

§

1º, II, art. 7º, III e XXVI, e art. 8º, caput e § 1º, I, da Lei n. 9.782/1999, em matéria de propaganda comercial de produtos submetidos a controle sanitário, à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) compete apenas fiscalizar,

acompanhar e controlar o exercício de tal atividade, falecendo-lhe atribuição para, por ato próprio, restringir ou limitar as ações dos agentes econômicos, especialmente quando seus atos regulamentares vulnerarem as regras delineadas na Lei n.

9.294/1996 e demais atos legislativos formais.

Dessa forma, são ilegais as disposições da Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA n. 96/2008 que, contrariando regramentos plasmados em lei federal,

especialmente a Lei n. 9.294/1996, impõem obrigações e condicionantes às peças publicitárias de medicamentos.

Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade ou não de incidir Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre a transferência de cotas de fundos de investimento em decorrência de sucessão causa

mortis . No caso em discussão, a parte autora buscou a transferência de quotas de fundos de investimentos, constituídos sob condomínio fechado, deixados pelo falecido pai, em conformidade com os valores constantes da última DIRPF do de

cujus .

Nos termos do art. 43 do Código Tributário Nacional - CTN, o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou

jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; ou II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

O art. 23 da Lei n. 9.532/1997, por sua vez, estabelece 2 (duas) opções para avaliação dos bens e direitos objeto de transferência de propriedade por sucessão, nos casos de herança, legado ou por doação em adiantamento da

legítima: a) valor de mercado; e b) valor constante da Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física (DIRPF) do de cujus ou do doador.

Sobre o referido dispositivo, cabe registrar que o

Supremo

Tribunal Federal, nos autos do RE 1.425.609/GO, por maioria de votos manifestou-se pela ausência de bitributação e constitucionalidade da norma, que trata da incidência do IRRF quando a transferência de bens se opera pelo valor de mercado. No referido

caso, porém, verificou-se a existência do efetivo ganho de capital, considerando que a autora daquela ação teria doado, pelo valor de mercado, "bens de sua herança à sua filha como adiantamento da legítima".

No presente caso, contudo, trata-se de situação diversa, pois os fundos de investimento estão sendo transferidos aos herdeiros diretamente em razão do falecimento do titular e avaliados conforme última declaração de renda do de

cujus , e não por valor de mercado. Isto é, inaplicável a norma acima citada para a cobrança do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF).

É preciso salientar, ainda, que, em regra, nos fundos de

investimento, constituídos sob qualquer forma, a base de cálculo do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), devida por ocasião da liquidação, é composta pela diferença positiva entre o valor do resgate e o da aquisição das quotas, nos termos do art.

28, II, e § 7º, da Lei n. 9.532/1997.

Ademais, não se aplica ao presente caso o disposto no art. 65 da Lei n. 9.532/1997, que trata da incidência do IRRF sobre o rendimento produzido por aplicação

financeira de renda fixa, e que prevê, em seu § 2º, que "a alienação compreende qualquer forma de transmissão da propriedade, bem como a liquidação, resgate, cessão ou repactuação do título ou aplicação". Além de se referir a fundo de renda fixa, e não

de investimento, a alienação, como ato de vontade, não abrange a transferência causa mortis , disciplinada de modo específico no art. 23 da Lei n. 9.532/1997.

Assim, não há norma legal

stricto sensu a determinar a incidência de IRRF sobre a mera transferência de quotas de fundos de investimento - de qualquer modalidade - decorrente de sucessão causa mortis , quando os herdeiros optam pela observância do valor

constante da última declaração de bens de cujus . Somente incide o tributo se a transferência for realizada por valor de mercado e houver diferença positiva relativamente ao valor de aquisição.

É ilegal, portanto, o Ato Declaratório Interpretativo ADI/SRFB n. 13/2007 na parte em que prevê, sem amparo na lei, a incidência de IRRF para casos de transmissão de aplicações financeiras por sucessão hereditária, sem vincular à existência de

ganho de capital.

Em conformidade com o princípio da legalidade em matéria tributária, veiculado no art. 150, I, da Constituição Federal, a autoridade administrativa somente pode exigir do

contribuinte

o tributo quando houver precisa adequação entre o fato e a hipótese legal de incidência, ou seja, quando ocorrer sua descrição típica.

Nesse contexto, incabível a pretensão de se interpretar de forma

extensiva a norma jurídica para entender que o termo "resgate" albergaria a hipótese de transferência de bens causa mortis sem ganho de capital, principalmente em relação a fundo de investimento constituído sob a forma de condomínio

fechado.

Dessa forma, não incide IRRF sobre a transferência de fundos de investimentos por sucessão causa morti s quando, sem pleitear resgate, os herdeiros formulam apenas requerimento de

transmissão das quotas, a fim de continuar na relação iniciada pelo de cujus com a administradora, com opção pela manutenção dos valores declarados na última Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física (DIRPF) apresentada pelo falecido.

Sob a égide do CPC/2015, esta Corte Superior manteve o entendimento no sentido de que o depósito prévio deve ser revertido em favor do réu quando a ação rescisória é extinta sem julgamento de mérito, nos

termos do art. 974, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

No entanto, na espécie, a ação rescisória foi extinta sem resolução de mérito em razão da perda superveniente do objeto motivada pela

retratação do juiz, em fase de cumprimento de sentença, acerca da sentença que se pretendia rescindir. Com o exercício do juízo de retratação, a ação rescisória perdeu o seu objeto.

Nesse contexto, se

a finalidade da reversão do depósito prévio em favor do réu é evitar a abuso no exercício do direito de ação, não é possível, a partir da interpretação teleológica do art. 974 do CPC/2015, admitir a referida reversão na específica hipótese em que a

extinção sem julgamento de mérito da ação rescisória não é imputável ao autor, mas sim fruto do juízo de retratação exercido pelo próprio magistrado.

Assim, embora a extinção da ação rescisória sem

resolução de mérito conduza, em regra, à reversão do depósito prévio a favor do réu, no caso específico em que a referida extinção é motivada pela perda superveniente do objeto em razão de retratação da sentença que se objetivava rescindir, deve ser

afastada a reversão, permitindo-se ao autor levantar a quantia depositada.

Ademais, se a extinção do processo que se instaurou com observância de todas as condições da ação não se deu por fato

imputável às partes, não deve ser imposto a qualquer delas o dever de arcar com os ônus sucumbenciais.

A questão controvertida consiste em (i) saber se o oferecimento de contestação, em vez de recurso, serve para o fim de obstar a estabilização dos efeitos da tutela antecipada concedida em caráter

antecedente; e (ii) se o início do prazo para aditamento à inicial dependeria de intimação específica no juízo de primeiro grau para tal finalidade.

O tema da estabilização da tutela antecipada

concedida em caráter antecedente passou por certa maturação na doutrina desde a entrada em vigor do CPC/2015, havendo, ainda hoje, controvérsias a seu respeito. Questão que ainda fomenta o debate diz respeito à definição do sentido da

expressão

"recurso" utilizada pelo caput do art. 304 do CPC.

Examinando a questão, a doutrina destaca que a expressão pode ser compreendida de duas maneiras: "como recurso stricto sensu (o que

significaria, então, afirmar que só não haveria a estabilização da tutela antecipada se o réu interpusesse agravo contra a decisão concessiva da medida de urgência); ou, em um sentido mais amplo, como meio de impugnação (o que englobaria outros

remédios

sem natureza recursal, como a contestação)".

Essa foi a corrente adotada pela Terceira Turma do STJ, ao proferir o entendimento no sentido de que "embora o caput do art. 304 do CPC/2015

determine que 'a tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso', a leitura que deve ser feita do dispositivo legal, tomando como base uma interpretação

sistemática e teleológica do instituto, é que a estabilização somente ocorrerá se não houver qualquer tipo de impugnação pela parte contrária, sob pena de se estimular a interposição de agravos de instrumento, sobrecarregando desnecessariamente os

Tribunais, além do ajuizamento da ação autônoma, prevista no art. 304, § 2º, do CPC/2015, a fim de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada." (REsp n. 1.760.966/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe

7/12/2018).

Portanto, a estabilização da tutela somente acontece se o réu não manifestar qualquer oposição. No caso, muito embora não se tenha interposto recurso contra a decisão concessiva da tutela

antecedente, infere-se que se ofertou a contestação, o que afasta a estabilização dos efeitos da tutela.

Ademais, a passagem do "procedimento provisório da tutela antecedente" - cujo rumo pode

eventualmente levar à extinção do processo, a depender da atitude do réu de opor-se, ou não, à antecipação da tutela satisfativa - para a fase da tutela definitiva exige intimação específica para o autor a propósito da necessidade de aditar a inicial.

Aplicação analógica do art. 321, caput , do CPC/2015. (REsp. n. 1.766.376/TO, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 11/9/2018).

Na forma do art. 28-A, § 7º, do CPP, o juiz poderá recusar homologação à proposta de acordo de não persecução penal que não atender aos requisitos legais, que inclui a necessidade e suficiência do ANPP à

reprovação e prevenção do crime (art. 28-A, caput , do CPP).

Nessa linha de intelecção, a Segunda Turma do STF sedimentou o entendimento de que, seguindo a teleologia da excepcionalidade do

inciso IV do § 2º do art. 28-A do CPP, - que veda a aplicação do ANPP "nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor" -, o alcance

material

para a aplicação do acordo "despenalizador" e a inibição da persecutio criminis exige conformidade com a Constituição Federal e com os compromissos assumidos internacionalmente pelo Estado brasileiro, com vistas à preservação do direito

fundamental à não discriminação (art. 3º, inciso IV, da CF), não abrangendo, desse modo, os crimes raciais (nem a injúria racial, prevista no art. 140, § 3º, do Código Penal, nem os delitos previstos na Lei n. 7.716/1989). (STF, RHC 222.599, Rel.

Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 22/3/2023).

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n. 26, reconhecendo o estado de mora

inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art. 5º da CF, deu interpretação conforme à Constituição, para enquadrar a

homofobia

e a transfobia, expressões de racismo em sua dimensão social, nos diversos tipos penais definidos na Lei n. 7.716/1989, atribuindo a essas condutas o tratamento legal conferido ao crime de racismo, até que sobrevenha legislação autônoma. (STF, ADO 26,

Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 6/10/2020).

No caso, o Tribunal de origem manteve afastada a pretensão de homologação do ANPP celebrado entre o Parquet e a autora dos

supostos atos homofóbicos, conduta que se enquadra, em tese, na Lei n. 7.716/1989 ou no art. 140, § 3º, do Código Penal, com fundamento na insuficiência do ajuste proposto à reprovação e prevenção do crime, objeto de investigação, à luz do direito

fundamental à não discriminação, entendimento que se coaduna com a jurisprudência do STF e deste Tribunal Superior.

Todo material, seja ele genético ou documental, uma vez descartado pelo investigado, sai de sua posse ou domínio e, portanto, deixa de existir qualquer expectativa de privacidade do investigado ou

possibilidade de se invocar o direito a não colaborar com as investigações.

No caso, a prova cuja legalidade é discutida foi colhida em via pública, mais especificamente na calçada do lado de fora de

um dos escritórios utilizados pela organização criminosa que estava sendo investigada. O descarte dos sacos de lixo foi realizado por um investigado, não havendo se cogitar em expectativa de privacidade a respeito do material colhido, dispensando-se

autorização judicial para apreensão e análise do seu conteúdo.

Não se verifica na atuação policial a chamada pescaria probatória ( fishing expedition ), pois não se estava diante de uma

investigação indiscriminada, sem objetivo certo ou declarado. O trabalho de campo já tinha se iniciado, com o mapeamento de estabelecimentos de fachada, identificação de integrantes e conhecimento do modo de agir do grupo.

Também não parece ter sido invertida a lógica das garantias constitucionais, vasculhando-se a intimidade ou a vida privada dos investigados. A oportunidade apareceu, no momento da campana policial (toda documentada), com o

descarte na rua de material que poderia ser simples restos de comida, embalagens vazias e papéis sem valor, como anotações, que se mostraram relevantes e aptas a dar suporte ao que estava sendo apurado. Não houve nem sequer ingresso no imóvel cuja

movimentação estava se observando. As provas obtidas estavam no lixo.

Dessa forma, é legítima a prova encontrada no lixo descartado na rua por pessoa apontada como integrante de grupo criminoso sob

investigação e recolhido pela polícia sem autorização judicial, sem que isso configure pesca probatória ( fishing expedition ) ou violação da intimidade.