Apelação Cível 1017024-04.2024.8.11.0001

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. FUNDO PARTILHADO DE INVESTIMENTO SOCIAL – FUPIS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE MATERIAIS EMPREGADOS COMO INSUMOS NAS OBRAS. ICMS-DIFAL. NÃO INCIDÊNCIA. ADESÃO FACULTATIVA AO FUPIS. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. INSCRIÇÃO CADASTRAL INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAR A CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE. SÚMULA N. 432 E TEMA N. 261 DO STJ. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. IRRETROATIVIDADE. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que, em Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por empresa de construção civil, declarou a nulidade integral de créditos relativos ao Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS, referentes aos períodos de dezembro de 2012 e fevereiro, março, abril, julho e setembro de 2013, no valor atualizado de R$ 60.411,05, decorrentes de aquisições interestaduais de materiais destinados ao emprego como insumos nas obras executadas pela empresa. A sentença foi submetida, ainda, à remessa necessária. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a sentença está sujeita à remessa necessária, diante do valor atribuído à causa; (ii) estabelecer se a adesão facultativa de empresa de construção civil ao FUPIS torna exigível a contribuição vinculada ao ICMS-DIFAL sobre aquisições interestaduais de materiais empregados como insumos nas obras, ainda que inexista fato gerador do imposto; (iii) determinar se a inscrição cadastral ou a adesão ao FUPIS atribui, por si só, à construtora a condição de contribuinte do ICMS; e (iv) verificar se a sistemática instituída pela Emenda Constitucional n. 87/2015 pode fundamentar créditos decorrentes de fatos geradores ocorridos nos anos de 2012 e 2013. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 496, § 3º, II, do CPC dispensa a remessa necessária quando a condenação ou o proveito econômico obtido contra o Estado é inferior a 500 salários-mínimos, circunstância configurada diante do valor da causa de R$ 60.411,05. 4. A obrigação tributária principal nasce da ocorrência do fato gerador previsto em lei, de modo que a adesão a regime fiscal facultativo pode disciplinar o cumprimento de obrigação juridicamente existente, mas não cria tributo nem transforma em contribuinte quem não realiza o respectivo fato gerador. 5. O Decreto Estadual n. 4.314/2004 vincula materialmente o FUPIS ao ICMS-DIFAL, pois estabelece contribuição correspondente a 3% sobre a base de cálculo utilizada para o destaque do ICMS devido ao Estado de origem, em substituição ao imposto relativo ao diferencial de alíquotas, e autoriza, na falta de recolhimento, os ajustes necessários ao lançamento da omissão como ICMS devido. 6. A vinculação entre o FUPIS e o ICMS-DIFAL impede que a adesão facultativa ao fundo constitua fundamento autônomo para a cobrança quando a operação tomada como referência não se sujeita ao diferencial de alíquotas, sob pena de atribuir à manifestação de vontade do particular força criadora de obrigação tributária em desconformidade com os arts. 3º, 97 e 114 do CTN e 150, I, da CRFB. 7. As empresas de construção civil que executam obras por administração, empreitada ou subempreitada e empregam materiais adquiridos de terceiros na prestação desenvolvem atividade sujeita ao ISSQN, e o art. 1º, § 2º, da LC n. 116/2003, em conjunto com o subitem 7.02 de sua lista anexa, ressalva da não incidência do ICMS apenas as mercadorias produzidas pelo próprio prestador fora do local da prestação. 8. O art. 757, II, do RICMS/MT afasta a incidência do ICMS sobre material adquirido de terceiros por empreiteiro ou subempreiteiro para aplicação na obra, enquanto as hipóteses do art. 758 alcançam situações específicas que não se confundem automaticamente com materiais consumidos ou incorporados na execução da obra. 9. Incumbe ao Estado, para preservar os lançamentos, individualizar as operações e demonstrar que os bens adquiridos se enquadram em hipótese de incidência do art. 758 do RICMS/MT, não bastando a mera transcrição normativa desacompanhada da identificação das mercadorias, de sua destinação e dos fatos geradores correspondentes aos DARs questionados. 10. A Súmula n. 432 e o Tema n. 261 do STJ, firmado no REsp n. 1.135.489/AL, afastam a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS das empresas de construção civil que adquirem, em outros Estados, materiais empregados como insumos nas obras que executam. 11. A qualificação formal dos lançamentos sob a rubrica FUPIS não modifica a base material da exigência, pois a inexistência de obrigação relativa ao ICMS-DIFAL nas aquisições interestaduais de insumos compromete o pressuposto jurídico da contribuição que o substitui. 12. O Convênio ICMS n. 137/2002 considera, em regra, as empresas de construção civil destinatárias como consumidoras finais não contribuintes e condiciona o tratamento excepcional à apresentação ao remetente de documento expedido pelo Fisco que ateste a condição de contribuinte. 13. O art. 16, § 5º, da Lei Estadual n. 7.098/1998 e o art. 22, § 5º, do RICMS/MT estabelecem que a empresa dedicada exclusivamente à construção civil não é considerada contribuinte do ICMS apenas por estar inscrita no cadastro estadual, ressalvada declaração expressa em sentido contrário. 14. A adesão ao FUPIS e a inscrição no Cadastro de Contribuintes constituem, respectivamente, opção por regime fiscal e instrumento de controle administrativo, mas não alteram isoladamente a natureza da atividade econômica nem transformam a aquisição de insumos destinados às obras em circulação mercantil sujeita ao ICMS-DIFAL. 15. O eventual descumprimento de obrigação de informar ao fornecedor a condição de não contribuinte pode ensejar penalidade específica, se regularmente apurada, mas não autoriza criar obrigação tributária principal inexistente nem converter materiais destinados à construção em bens de uso, consumo ou ativo imobilizado. 16. A Emenda Constitucional n. 87/2015 produz efeitos prospectivos e não disciplina fatos geradores ocorridos em 2012 e 2013, pois a legislação tributária não retroage para alcançar fatos pretéritos fora das hipóteses taxativas previstas no art. 106 do CTN. 17. A orientação firmada pela Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo do TJMT em controvérsia substancialmente idêntica reconhece que a adesão voluntária de empresa de construção civil ao FUPIS não cria obrigação tributária autônoma nem torna exigível contribuição vinculada ao ICMS-DIFAL quando os bens adquiridos interestadualmente são empregados como insumos nas obras. 18. A diferença entre a via da execução fiscal examinada no precedente da Câmara e a presente ação anulatória não altera a solução jurídica, pois ambas discutem a existência da relação jurídico-tributária que constitui pressuposto material da exigibilidade do crédito. 19. A presunção de legitimidade dos lançamentos é relativa e não prevalece diante da ausência do pressuposto jurídico indispensável à cobrança. 20. O reconhecimento da inexigibilidade concreta dos créditos não declara a inconstitucionalidade das normas instituidoras do FUPIS, mas apenas delimita seu campo de incidência segundo a legislação tributária e a natureza das operações, razão pela qual não incidem o art. 97 da CRFB e a Súmula Vinculante n. 10. IV. DISPOSITIVO E TESE 21. Remessa necessária não conhecida. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A adesão facultativa de empresa de construção civil ao FUPIS não cria obrigação tributária autônoma nem torna exigível contribuição vinculada ao ICMS-DIFAL quando inexiste obrigação relativa ao diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais de materiais empregados como insumos nas obras. 2. A inscrição cadastral e a adesão ao FUPIS não atribuem, isoladamente, à empresa de construção civil a condição de contribuinte do ICMS nem substituem a ocorrência do fato gerador previsto em lei. 3. A Súmula n. 432 e o Tema n. 261 do STJ afastam a exigência do ICMS-DIFAL sobre mercadorias adquiridas em operações interestaduais por empresas de construção civil para emprego como insumos nas obras que executam. 4. Incumbe ao Fisco demonstrar que as mercadorias adquiridas pela construtora possuem destinação diversa da aplicação nas obras e se enquadram em hipótese específica de incidência do ICMS. 5. A Emenda Constitucional n. 87/2015 não disciplina fatos geradores ocorridos em 2012 e 2013, ressalvadas as hipóteses legais de retroatividade previstas no art. 106 do CTN. Dispositivos relevantes citados: CRFB, arts. 97 e 150, I; EC n. 87/2015; CTN, arts. 3º, 97, 106, 113, § 1º, e 114; CPC/2015, arts. 85, §§ 2º, 3º e 11, 487, I, e 496, I e § 3º, II; LC n. 116/2003, art. 1º, § 2º, e Lista Anexa, subitem 7.02; Lei Estadual/MT n. 7.098/1998, art. 16, § 5º; Decreto Estadual/MT n. 4.314/2004, art. 4º; RICMS/MT, arts. 22, § 5º, 757, II, e 758; Convênio ICMS n. 137/2002. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula n. 432; STJ, REsp n. 1.135.489/AL, Tema n. 261, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 09.12.2009, DJe 01.02.2010; TJMT, Apelação Cível n. 1008971-74.2025.8.11.0041, Rel. Des. Márcio Vidal, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 18.08.2026, publ. DJE 24.08.2026; STF, Súmula Vinculante n. 10.

Dispositivo

POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DA REMESSA NECESSÁRIA E NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. MÁRCIO VIDAL.

Citações

• art. 97 da CF
• art. 150 da CF
• art. 85 do CPC
• art. 487 do CPC
• art. 496 do CPC
• art. 543-C do CPC
• art. 3º do CTN
• art. 97 do CTN
• art. 106 do CTN
• art. 113 do CTN
• art. 114 do CTN
• art. 204 do CTN
• art. 3º da Lei 6.830/1980
• Súmula 432 do STJ
• Súmula Vinculante 10
• Tema 261 do STJ

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete