Apelação Cível 0028646-36.2009.4.02.5101

Ementa

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO CIVIL. VÍCIOS ENUMERADOS NO ART. 1022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO DE IMPROBIDADE. TEMA 1.199 DO STF. OPERAÇÃO SANGUESSUGAS. ATO DOLOSO DE IMPROBIDADE COMPROVADO. 1. Embargos de declaração opostos em face de acórdão que, por unanimidade, dá parcial provimento à apelação. 2. Recurso cabível nos casos de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, tendo como finalidade esclarecer, completar e aperfeiçoar as decisões judiciais, prestando-se a corrigir distorções do ato judicial que podem comprometer sua utilidade. 3. Inexiste omissão, contradição ou obscuridade. Ressalta-se que a contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração é a contradição interna, verificada entre os elementos que compõem a estrutura da decisão judicial, ou seja, a contradição entre a fundamentação e o dispositivo. Não pode ser considerada contradição a divergência entre a solução dada pelo órgão julgador e a solução que almejava o jurisdicionado. 4. Na hipótese sob exame, o acórdão mencionou de forma expressa e sem teses inconciliáveis entre si que a Justiça Federal seria competente para processar e julgar o feito, ainda que a União tenha declarado a ausência de interesse no caso dos autos. Consignou-se que a demanda foi ajuizada pelo órgão ministerial federal, existindo interesse federal no caso dos autos, bem como que a competência da Justiça Federal prevista no art. 109, I, da Constituição Federal é definida em razão da presença da União, entidade autárquica ou empresa pública federal, na relação processual, ou seja, tem por base critério objetivo, levando-se em conta não a natureza da relação jurídica litigiosa, mas, sim, a identidade dos figurantes da relação processual (competência ratione personae), considerada absoluta. 5. Pontuou-se que, por se tratar de órgão pertencente à estrutura da União, o Ministério Público Federal tem atribuição para atuar naqueles processos que seriam da competência da Justiça Federal, bem como que a 1ª Seção do STJ possui precedente no sentido de que a presença do Ministério Público Federal no polo da demanda revela-se suficiente para atrair a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento do feito. Assentou-se que o caso tratava da malversação de recursos federais transferidos por entes federais e que, embora a União tenha manifestado o seu desinteresse no feito, sobretudo considerando que a órgão ministerial já assumia o polo ativo da demanda com a finalidade de tutelar a probidade administrativa, tal fato não se mostrava suficiente para afastar a competência da Justiça Federal, porquanto o órgão ministerial tem como finalidade responsabilizar os agentes públicos envolvidos nos atos de improbidade que acabaram por desviar verbas federais. Registrou-se que a demanda na origem possui estreita ligação com a chamada "Operação Sanguessuga", que foi deflagrada pela Polícia Federal, desde o ano de 2006, cuja finalidade era desarticular esquema de corrupção, em âmbito nacional, que desviava verbas públicas destinadas à compra de ambulâncias, o que reforçava a competência e o interesse federal no julgamento do feito. Nota-se, ainda, que o acórdão não apenas citou precedentes, mas explicitou suas razões determinantes e as aplicou ao caso concreto, no sentido de que estava comprado o interesse federal no julgamento do feito. 6. De igual forma não merece guarida a tese de que não há imputação concreta de conduta ao embargante e de que o acórdão se limita a registrar a assinatura dos convênios. Isso porque a decisão colegiada assentou que o recorrente assinou os convênios, autorizou os procedimentos licitatórios, homologou e adjudicou os certames, autorizou empenhos e pagamentos, além de participar diretamente da empreitada ímproba. Desse modo, consignou-se expressamente no acórdão que a autoria do investigado ficou comprovada, pois, no Convênio 795/2004, o recorrente assinou o termo de convênio, autorizou a abertura do processo licitatório, homologou e adjudicou o resultado em favor da empresa líder do esquema ilícito, autorizando os empenhos que permitiram a consecução dos pagamentos. Mencionou-se que tais atos também se repetiram no Convênio 417/2001 e no Convênio 436/2001 e que o agente investigado não apenas tinha conhecimento das contratações, como foi o responsável por formalizar e validar juridicamente todas as etapas do processo. Ressaltou-se também que, para além dos elementos que corroboravam com a materialidade dos atos ímprobos, concernentes sobretudo nas ilicitudes e irregularidades nos procedimentos licitatórios acima citados, tais, como, existência de treze graves vícios procedimentais, com destaques para a ausência de ausência de pesquisa de preços para instruir procedimento licitatório, fracionamento da licitação e violação à publicidade, é possível extrair igualmente a autoria do demandado na medida em que, além de ser o gestor na época dos fatos apurados, sendo, portanto, o responsável direto pela homologação dos procedimentos licitatórios, ratificando-os, as referidas provas técnicas convergiam substancialmente para conclusão constante nos depoimentos prestados na esfera criminal de que as ilicitudes cometidas tinham como especial fim oferecer vantagem às empresas investigadas, causando prejuízo ao erário, além do recorrente lograr proveito com os valores em razão da prática de sua conduta ilícita, comprovando-se o dolo específico na hipótese em apreço. 7. Além disso, rechaçou-se o argumento de que o embargante apenas foi o responsável pela homologação dos procedimentos, estando amparado pelo parecer da comissão de licitação e por parecer da procuradoria, na medida em que, na função de Chefe do Poder Executivo Municipal, tinha a incumbência de analisar a regularidades e o alto dispêndio de recursos públicos nos procedimentos licitatórios, evitando-se os desvios. Invocou-se, ainda, a chamada teoria da cegueira deliberada, segundo a qual não se deve ignorar a atitude ilícita de um indivíduo que deliberadamente ignora fatos ou circunstâncias ilícitas com a finalidade de posteriormente lograr proveito em razão da sua ignorância intencional. Apontou-se que os elementos probatórios não indicavam qualquer obstáculo no controle dos atos licitatórios, mas, sim, a participação direta do agente investigado na empreitada ímproba, eis que as provas confirmavam o recebimento de valores e sua participação direta nos ilícitos. Constatou-se que ficou comprovado o ato de improbidade administrativa em sua modalidade dolosa, tendo em vista que, de acordo com a prova testemunhal e documental, sobretudo na Auditoria nº 4888 do DENASUS, o ex-prefeito participou diretamente de todos os principais atos relacionados aos convênios e licitações investigados, tendo assinado e autorizado formalmente os documentos que viabilizaram a entrada dos recursos federais e a execução das licitações. 8. Quanto ao argumento de que as irregularidades seriam imputáveis apenas à comissão de licitação, assentou-se que inexistia contradição na absolvição dos membros da referida e a respectiva condenação do apelante, na qualidade de prefeito, tendo em vista que, embora existissem irregularidades formais nos procedimentos licitatórios, tais vícios sozinhos não seriam suficientes para embasar a configuração do ato de improbidade em relação aos mencionados membros. Pontuou-se, contudo, que, diferente da comissão de licitação, existiam robustas provas, para além das irregularidades na licitação, sobretudo prova testemunhal, que comprovavam que o recorrente, ora embargante, logrou proveito pessoal com a realização das ilicitudes, recebendo quantias em espécie para tanto. 9. No que se refere à alegada violação ao Tema 1043 do STF, o acórdão destacou que não prosperava o enredo do recorrente acerca da incidência do mencionado tema ao caso dos autos a impor sua absolvição na esfera da improbidade. Registrou-se que, no referido tema, a Corte Constitucional fixou o entendimento de que se "revela constitucional a utilização da colaboração premiada, nos termos da Lei nº 12.850/2013, no âmbito civil, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público, observando-se as diretrizes estabelecidas no julgado. Assentou-se que as provas acostadas aos autos não se deram apenas com base nas declarações dos depoentes, mas também com vasto acervo probatório materializado nas auditorias realizadas no âmbito do DENASUS e do TCU. 10. O acórdão também mencionou que a Lei nº 14.230/2021 passou a exigir a presença de dolo específico para a configuração do ato de improbidade administrativa, não sendo mais suficiente a demonstração do dolo meramente genérico, bem como que o STF, no julgamento do ARE 843989, fixou o entendimento de que é necessária a comprovação da responsabilidade subjetiva (dolo) para a tipificação dos atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 9, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992. Consignou-se que ficou configurada a vontade livre e consciente do embargante de praticar os ilícitos, eis que o demandado participou diretamente da fraude licitatória e do recebimento de vantagens indevidas. Desse modo, explicitou-se que ficou comprovado o ato de improbidade administrativa em sua modalidade dolosa, tendo em vista que, de acordo com a prova testemunhal e documental, sobretudo na Auditoria nº 4888 do DENASUS, o ex-prefeito participou diretamente de todos os principais atos relacionados aos convênios e licitações investigados, tendo assinado e autorizado formalmente os documentos que viabilizaram a entrada dos recursos federais e a execução das licitações. 11. Quanto à obscuridade acerca do tipo legal imputado, o acórdão enfrentou especificamente a matéria ao registrar que a sentença na origem considerou o demandado, ora recorrente, incurso nos incisos VIII e XII do art. 10 da LIA, os quais descrevem, respectivamente, condutas relacionas à frustração de processo licitatório que acarrete perda patrimonial efetiva e à permissão e/ou facilitação para que terceiro se enriqueça ilicitamente. Pontuou-se que esta Corte Regional examinaria a conduta do demandado sob a perspectiva do art. 10, VIII e XII, da supramencionada lei, haja vista que, embora o órgão ministerial tenha ajuizado a ação de improbidade objetivando a condenação dos demandados pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, caput, I, V, VIII, XI e XII e 11 caput e inciso I da Lei nº 8.429/92, a sentença se limitou a condenar o demandado pelos tipos previstos no art. 10, VIII e XII, da supramencionada lei. 12. Diante disso, considerando que não houve recurso pela acusação, bem como que não há mais remessa necessária em sede da lei de improbidade, nos termos do art. 17-C, § 3º, da Lei nº 8.429/92, esta Turma Especializada examinou a tipificação apenas sob a perspectiva do art. 10, VIII e XII da LIA. Dessa forma, não há violação ao art. 17, §10-D, da Lei nº 8.429/92, pois o acórdão delimitou expressamente a tipificação jurídica atribuída ao embargante, consignando sua condenação pela prática dos atos previstos no art. 10, incisos VIII e XII, da Lei de Improbidade Administrativa. Houve, portanto, individualização da conduta e indicação precisa dos dispositivos legais incidentes, afastando qualquer alegação de imputação genérica ou obscura. 13. Não prospera a tese de que as irregularidades apontadas pelo DENASUS não coincidiriam com as narrativas dos colaboradores ou de que inexistiria cotejo analítico entre as delações e as auditorias produzidas nos autos. Isso porque a decisão colegiada destacou que os depoimentos colhidos na denominada "Operação Sanguessuga" encontravam respaldo em elementos probatórios autônomos, especialmente nos relatórios do DENASUS, nas auditorias do TCU e na documentação relativa aos procedimentos licitatórios e convênios firmados pelo Município de Paracambi. Sendo assim, elencou-se que as auditorias identificaram exatamente as irregularidades narradas pelos colaboradores, tais como ausência de pesquisa de preços, deficiência na publicidade dos certames, irregularidades na habilitação das empresas participantes, direcionamento das licitações e aquisição de ambulâncias por valores superiores aos praticados no mercado. À vista disso, as declarações prestadas não foram consideradas isoladamente, mas confrontadas com prova documental e técnica produzida pelos órgãos de controle. 14. As afirmações de que os depoimentos de Luiz Antonio Vedoin, Ronildo Pereira Medeiros, Ricardo Waldmann e Maria José Gouveia Baptista apresentam divergências não socorre o embargante, eis que o acórdão reconheceu que eventuais divergências periféricas relativas a valores exatos, datas, local da entrega ou dinâmica específica dos pagamentos não afastariam a conclusão substancial dos relatos quanto ao núcleo central dos fatos investigados, qual seja, o direcionamento de licitações em favor das empresas ligadas ao Grupo PLANAM mediante pagamento de vantagens indevidas. O arcabouço probatório em seu conjunto deixou de forma clara a prática do ato pelo embargante, sobretudo as auditorias do DENASUS, relatórios do TCU e documentos relativos aos convênios e procedimentos licitatórios realizados pelo Município de Paracambi. Ademais, a decisão colegiada assentou que a condenação não se baseava exclusivamente nas referidas colaborações, como acima já destacado, mas em um conjunto harmônico de provas documentais, técnicas e testemunhais, em consonância com a orientação firmada pelo STF no Tema 1043. 15. Não houve qualquer inversão do ônus probatório como pretende fazer crer o demandado, ora embargante, eis que o acórdão reconheceu que incumbia ao Ministério Público Federal demonstrar os fatos constitutivos da pretensão condenatória, nos termos do art. 373, I, do CPC, ônus que foi considerado satisfeito mediante a produção de amplo conjunto probatório composto por auditorias do DENASUS, relatórios do TCU, documentação relativa aos convênios e procedimentos licitatórios, além dos depoimentos colhidos no âmbito da denominada "Operação Sanguessuga". Por outro lado, a menção quanto à ausência de prova pela defesa apta a infirmar os elementos produzidos pelo autor não configura inversão do ônus probatório, mas mero reconhecimento de que a defesa não conseguiu desconstituir a robustez do acervo probatório já existente nos autos. 16. Não procede a alegação de que o acórdão teria se baseado em premissa fática equivocada ao tratar da divergência entre os valores apurados pelo TCU e pelo DENASUS. Ficou evidenciado no caso que os órgãos de controle adotaram metodologias distintas de cálculo do superfaturamento, circunstância apta a justificar a diferença entre os montantes identificados, sem afastar, contudo, a conclusão quanto à existência de dano ao erário e à prática de ato ímprobo. Nesse sentido, embora o TCU tenha apreciado também as Cartas Convite 03 e 04/2002, relativas ao Convênio 436/2001, tal questão não possui o condão de invalidar as conclusões alcançadas na presente ação de improbidade administrativa, sobretudo diante da independência entre as instâncias administrativa, civil e judicial. Nessa seara, a decisão colegiada deixou claro que a condenação não se fundou exclusivamente nas conclusões do TCU, mas no conjunto probatório global produzido nos autos, inclusive auditorias do DENASUS, documentos licitatórios e prova testemunhal. 17. De igual maneira, não merece guarida a tese de impossibilidade de utilização do Relatório nº 4888 do DENASUS/CGU sob o fundamento de possuir natureza preliminar. O acórdão expressamente reconheceu que as estimativas de dano sofreram revisões no âmbito das Tomadas de Contas Especiais, mas concluiu que tais revisões não afastaram a constatação das irregularidades, do direcionamento das licitações e da ocorrência de superfaturamento. 18. Quanto à alegação de ausência de individualização das sanções, o acórdão destacou que as penalidades aplicadas ao agente ímprobo devem ser compatíveis, sobretudo, com a gravidade e a reprovabilidade da infração por ele cometida, sendo necessário observar a conduta praticada pelo infrator e a sanção a ser aplicada, à luz do princípio constitucional da razoabilidade e da proporcionalidade. Assentou-se que o Superior Tribunal de justiça - STJ assentou sua jurisprudência no sentido de que a aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei n. 8.429/1992 exige que o magistrado considere, no caso concreto, a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente, conforme previsão expressa, de maneira que é preciso analisar a razoabilidade e a proporcionalidade em relação à gravidade do ato ímprobo e à cominação das penalidades, as quais podem ocorrer de maneira cumulativa ou não. Desse modo, o colegiado consignou que as penas foram individualizadas e proporcionais à gravidade concreta dos atos praticados. 19. No que tange à manutenção da suspensão dos direitos políticos, o acórdão examinou a matéria, destacando o demandado exercia o cargo de Prefeito do Município de Paracambi, na época dos fatos, tendo se utilizado do exercício de seu poder de influência na seara política, facilitando-se e atuando diretamente na prática dos atos ilícitos relacionados aos processos licitatórios para aquisição de unidades móveis de saúde. Nesse sentido, a penalidade de suspensão dos direitos políticos, além de se revelar compatível com os fatos relacionados ao exercício do cargo político exercido pelo recorrente, também se mostra razoável e proporcional com a gravidade apurada, na medida em que os atos de improbidade foram praticados na prestação de direito fundamental à saúde, atingindo diretamente a população hipossuficiente do município que necessita de tais serviços. 20. Quanto à alegação de ausência de análise da situação econômica para fixação da multa civil, o acórdão enfrentou a proporcionalidade das sanções, assentando que as penalidades aplicadas observaram a gravidade e a reprovabilidade da conduta do agente político. Nesse sentido, consignou que as sanções foram fixadas em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, considerando a gravidade concreta das condutas, a elevada reprovabilidade dos atos praticados, a natureza dos ilícitos relacionados ao desvio de recursos públicos destinados à saúde e a posição de destaque ocupada pelo embargante na estrutura administrativa municipal. O colegiado destacou que a atuação do embargante não se limitou a mera irregularidade formal, mas envolveu participação consciente em esquema de direcionamento de licitações e favorecimento de empresas vinculadas à denominada "Operação Sanguessuga", circunstâncias que justificariam a aplicação de sanções mais severas dentro dos parâmetros previstos no art. 12 da Lei nº 8.429/92. 21. O julgador não está obrigado a enfrentar todos os pontos suscitados pela parte, senão aqueles que poderiam, em tese, infirmar a conclusão adotada na decisão/sentença (art. 489, IV, do CPC/15). Essa tese predomina, desde o advento do CPC/2015, no Superior Tribunal de Justiça, de forma que, se a parte não traz argumentos que poderiam em tese afastar a conclusão adotada pelo órgão julgador, não cabe o uso de embargos de declaração com fundamento em omissão (STJ, 3ª Turma, AREsp 797358. Min. MARCO AURÉLIO BELLLIZZE, DJE 28.3.2017). 22. A simples afirmação de se tratar de aclaratórios com propósito de prequestionamento não é suficiente para embasar o recurso, sendo necessário se subsuma a inconformidade integrativa a uma das hipóteses do art. 535 do CPC/1973 (art. 1022 do CPC/2015) e não à mera pretensão de ver emitido pronunciamento jurisdicional sobre argumentos ou dispositivos legais outros. Precedentes: STJ, 2ª Turma, EDcl no REsp 1.404.624, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 7.3.2014; TRF2, 5ª Turma Especializada, ED 0003704-23.1998.4.02.5101, e-DJF2R 14.5.2018. 23. Embargos de declaração não providos.

Dispositivo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Citações

• art. 265 do CC
• art. 394 do CC
• art. 396 do CC
• art. 757 do CC
• art. 760 do CC
• art. 781 do CC
• art. 1º da CF
• art. 14 da CF
• art. 37 da CF
• art. 109 da CF
• art. 373 do CPC
• art. 489 do CPC
• art. 535 do CPC
• art. 1.022 do CPC
• art. 1.026 do CPC
• art. 128 do CPC/1973
• art. 219 do CPC/1973
• art. 259 do CPC/1973
• art. 286 do CPC/1973
• art. 460 do CPC/1973
• art. 535 do CPC/1973
• art. 386 do CPP
• art. 1º da Lei 11.419/2006
• art. 4º da Lei 12.850/2013
• art. 1º da Lei 201/1967
• art. 22 da Lei 4.657/1942
• art. 13 da Lei 7.347/1985
• art. 9º da Lei 8.429/1992
• art. 10 da Lei 8.429/1992
• art. 11 da Lei 8.429/1992
• art. 12 da Lei 8.429/1992
• art. 17 da Lei 8.429/1992
• art. 17-C da Lei 8.429/1992
• art. 21 da Lei 8.429/1992
• art. 23 da Lei 8.429/1992
• art. 40 da Lei 8.666/1993
• art. 90 da Lei 8.666/1993

Inteiro teor

Crie a conta para ler o inteiro teor aqui, ou veja no tribunal.

Órgão julgador e gabinete