Apelação Criminal 0803681-31.2022.8.06.0001

Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, II, DA LEI 8.137/1990 (FRAUDE À FISCALIZAÇÃO POR OMISSÃO DE OPERAÇÕES). EMENDATIO LIBELLI INDEVIDA PARA O ART. 1º, V (CRIME FORMAL). SÚMULA VINCULANTE 24 DO STF. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 12, I (GRAVE DANO À COLETIVIDADE). CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71, CP). RECURSO PROVIDO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA COM PENA PRIVATIVA SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E MULTA (ART. 8º, LEI 8.137/1990). I. Caso em exame 1. O Ministério Público do Estado do Ceará apela contra sentença que absolveu o corréu JOSELI DA SILVA ROSA (art. 386, VII, CPP) e, quanto ao corréu ROGÉRIO FARIAS, aplicou emendatio libelli para o art. 1º, V, da Lei 8.137/1990 e declarou extinta a punibilidade por prescrição (art. 115, CP). O Parquet pretende reforma parcial para: (i) restabelecer a capitulação no art. 1º, II, da Lei 8.137/1990; (ii) afastar a prescrição com termo inicial na constituição definitiva do crédito (CDA nº 2018.00084161-0); e (iii) obter condenação com causa de aumento do art. 12, I, e continuidade delitiva (art. 71, CP). II. Questão em discussão 2) Questões em discussão: (i) saber se, diante da narrativa acusatória e do suporte técnico (Auto de Infração nº 2015.01973-5, DIEF/EFD/SAME e informações complementares), é indevida a emendatio libelli para o art. 1º, V, devendo-se manter a capitulação no art. 1º, II da Lei 8.137/1990; (ii) saber se, reconhecida a natureza material do art. 1º, II, o termo inicial da prescrição decorre da constituição definitiva do crédito tributário (Súmula Vinculante 24), afastando-se a prescrição reconhecida na origem. (iii) subsidiariamente, examinar se há materialidade e autoria suficientes, a incidência da majorante do art. 12, I (grave dano à coletividade) e a continuidade delitiva (art. 71, CP), procedendo-se à dosimetria. III. Razões de decidir 3. Emendatio libelli. A denúncia descreve fraude de escrituração pela omissão de operações em livros/documentos fiscais, identificada por levantamento de estoque (DIEF/EFD/SAME) e confirmada pelas informações complementares do auto. O núcleo fático ajusta-se ao art. 1º, II, e não ao art. 1º, V (negação de fornecimento de nota). A reclassificação operada desconsidera o suporte fático-probatório e altera indevidamente consumação e prescrição; portanto, é indevida. 4. Natureza material e prescrição. O art. 1º, II configura crime material: exige supressão/redução do tributo por fraude. Incide a Súmula Vinculante 24 do STF: o crime não se tipifica antes do lançamento definitivo. O termo inicial da prescrição é a constituição definitiva do crédito (inscrição em dívida ativa sob a CDA nº 2018.00084161-0, em 26/02/2018). Entre tal data e o recebimento da denúncia (09/03/2022) não transcorreu o lapso prescricional, ainda que reduzido pela senilidade (art. 115, CP). 5. Materialidade e autoria. O Auto de Infração nº 2015.01973-5, suas informações complementares e o tratamento técnico (DIEF/EFD/SAME) evidenciam omissão de saídas, com repercussão no ICMS de 2012. Os documentos sociais e depoimentos apontam ROGÉRIO FARIAS como gestor de fato durante todo o período (inicialmente administrador único e, depois, conjunto), com poder de comando sobre as rotinas contábil-fiscais, o que individualiza sua autoria. O animus fraudandi decorre da sistematicidade e do padrão reiterado das omissões sem correção documental. 6. Art. 12, I (grave dano). O montante expressivo do débito, a inscrição em dívida ativa e os elementos do processo administrativo revelam grave dano à coletividade, autorizando a majorante na fração de 1/3. 7. Continuidade delitiva. As omissões ocorreram mês a mês em 2012, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, com unidade de desígnios, sendo cabível a regra do art. 71, caput, CP com fração de 1/6. 8. Dosimetria. Pena-base no mínimo legal (2 anos); sem atenuantes/agravantes; majorante do art. 12, I (+1/3 ? 2 anos e 8 meses); continuidade delitiva (+1/6 ? 3 anos e 1 mês). Multa de 120 dias-multa no piso legal (art. 8º, Lei 8.137/1990). Regime inicial aberto e substituição por duas restritivas de direitos (art. 44, CP). IV. Dispositivo e tese 7. Recurso provido para: (a) afastar a emendatio libelli para o art. 1º, V; (b) reconhecer a natureza material do art. 1º, II e o termo inicial da prescrição na constituição definitiva do crédito; (c) condenar ROGÉRIO FARIAS pelo art. 1º, II, da Lei 8.137/1990, com a majorante do art. 12, I, na forma do art. 71, CP; (d) fixar a pena em 3 anos e 1 mês de reclusão, regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 120 dias-multa no mínimo legal. Mantida a absolvição do corréu JOSELI DA SILVA ROSA. Tese de julgamento: ¿1. A emendatio libelli não autoriza migração para o art. 1º, V, da Lei 8.137/1990 quando a moldura fática descreve fraude de escrituração por omissão de operações, típica do art. 1º, II.¿ ¿2. Nos crimes materiais do art. 1º, I a IV, da Lei 8.137/1990, o termo inicial da prescrição é a constituição definitiva do crédito (Súmula Vinculante 24), afastada a prescrição reconhecida com base nas datas das operações.¿ ¿3. Comprovadas materialidade e autoria, incidem a causa de aumento do art. 12, I (grave dano à coletividade) e a continuidade delitiva do art. 71 do Código Penal.¿ Dispositivos relevantes citados: CF/1988 (princípios processuais); CPP, arts. 59, 61, 383, 384, 386, VII, e 809; CP, arts. 33, §2º, ¿c¿, 44, 59, 61/65, 71, 107, IV, 109, III, 115; Lei 8.137/1990, arts. 1º, II e V, 8º e 12, I; Decreto Estadual CE nº 24.569/1997, art. 74. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula Vinculante 24 (crimes materiais da Lei 8.137/1990 e lançamento definitivo).STJ, precedentes sobre distinção entre art. 1º, II (material) e 1º, V (formal), continuidade delitiva e art. 12, I (grave dano à coletividade) ¿ v.g., REsp 1.849.120/SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 11.03.2020, DJe 25.03.2020; AgRg no HC 694.254/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 22.02.2022, DJe 25.02.2022.

Dispositivo

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma julgadora da 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por votação unânime, tomar conhecimento da apelação e dar-lhe provimento para condenar o réu ROGÉRIO FARIAS como incurso no art

Citações

• art. 33 do CP
• art. 44 do CP
• art. 59 do CP
• art. 71 do CP
• art. 107 do CP
• art. 109 do CP
• art. 115 do CP
• art. 117 do CP
• art. 59 do CPP
• art. 61 do CPP
• art. 383 do CPP
• art. 384 do CPP
• art. 386 do CPP
• art. 809 do CPP
• art. 1º da Lei 8.137/1990
• art. 8º da Lei 8.137/1990
• art. 12 da Lei 8.137/1990
• Súmula 231 do STJ
• Súmula Vinculante 24

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete