Apelação Cível 0823153-24.2020.8.18.0140

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECOP). CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. TEMA 1.093/STF. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. SÚMULA 266/STF. INAPLICABILIDADE. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA SUCESSIVA. TEMA 1.273/STJ. DISTINÇÃO EM RELAÇÃO AO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. TEMA 1.369/STJ. MODULAÇÃO. TEMA 1.266/STF. AÇÃO AJUIZADA ANTERIORMENTE AOS MARCOS TEMPORAIS. EXERCÍCIO DE 2022. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO NÃO RECOLHIMENTO. INAPLICABILIDADE DA PROTEÇÃO EXCEPCIONAL. COMPENSAÇÃO. TEMA 118/STJ E SÚMULA 213/STJ. MULTA DO ART. 1.026, § 2º, DO CPC. AFASTAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 25 DA LEI Nº 12.016/2009. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. Caso em exame Apelação Cível interposta contra sentença que denegou a segurança, com fundamento na Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal e no art. 332, I, do Código de Processo Civil, em Mandado de Segurança Preventivo impetrado por sociedade empresária do ramo de cosméticos, objetivando afastar a cobrança do ICMS-DIFAL e do adicional destinado ao FECOP nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto no Estado do Piauí, além do reconhecimento do direito à compensação dos valores eventualmente recolhidos e da exclusão da multa aplicada em Embargos de Declaração. II. Questão em discussão A questão em discussão consiste em: (i) verificar a tempestividade da Apelação Cível e a regularidade da multa aplicada nos Embargos de Declaração; (ii) examinar o cabimento do Mandado de Segurança Preventivo e a incidência da Súmula 266/STF; (iii) analisar a decadência prevista no art. 23 da Lei nº 12.016/2009; (iv) definir a exigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações destinadas a consumidores finais não contribuintes à luz do Tema 1.093/STF; (v) delimitar os efeitos temporais do julgamento, especialmente diante do Tema 1.266/STF; e (vi) verificar a possibilidade de reconhecimento do direito à compensação tributária. III. Razões de decidir Os Embargos de Declaração tempestivamente opostos interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, nos termos do art. 1.026, caput, do CPC, razão pela qual é tempestiva a Apelação Cível interposta após o julgamento dos aclaratórios. A multa do art. 1.026, § 2º, do CPC deve ser afastada quando não demonstrado caráter manifestamente protelatório, sobretudo quando os Embargos de Declaração buscam provocar manifestação sobre precedente vinculante aplicável à controvérsia. É cabível Mandado de Segurança Preventivo quando demonstrada ameaça concreta, atual e objetiva decorrente da aplicação reiterada de norma tributária à atividade desenvolvida pelo contribuinte. A impetração voltada ao afastamento de exigência tributária incidente sobre operações efetivamente realizadas não se confunde com impugnação abstrata de lei, afastando-se a incidência da Súmula 266/STF. O prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009 não incide quando o Mandado de Segurança impugna norma que interfere em obrigações tributárias sucessivas, diante da renovação da ameaça de aplicação da norma. Aplicação do Tema 1.273/STJ. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral, firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS introduzido pela EC nº 87/2015 nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte pressupõe a edição de lei complementar nacional veiculando normas gerais. A disciplina estabelecida por convênio do CONFAZ e por legislação estadual não supre a exigência constitucional de lei complementar. A controvérsia não se confunde com aquela examinada pelo Tema 1.369/STJ, que reconheceu a suficiência da Lei Complementar nº 87/1996 para disciplinar a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto antes da entrada em vigor da LC nº 190/2022. No caso, as operações descritas na inicial destinam-se a consumidores finais não contribuintes. Quanto aos efeitos temporais, o Tema 1.266/STF estabeleceu, no item III da tese, tratamento específico para o exercício de 2022, condicionando a proteção excepcional à existência de ação judicial ajuizada até 29/11/2023 e à ausência de recolhimento do DIFAL naquele exercício. A ação foi ajuizada em 12/10/2020, satisfazendo o primeiro requisito temporal. Contudo, os documentos juntados aos autos demonstram recolhimentos referentes ao exercício de 2020, não havendo prova pré-constituída de que a impetrante não tenha recolhido o DIFAL durante o exercício de 2022. Em Mandado de Segurança, a ausência de documentação comprobatória não autoriza presumir fato constitutivo do direito líquido e certo. Assim, a proteção excepcional prevista no item III do Tema 1.266/STF não pode ser estendida ao exercício de 2022. A inexigibilidade reconhecida alcança, portanto, o período compreendido entre a impetração, em 12/10/2020, e 03/04/2022, observados os limites estabelecidos pelos precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal. A partir de 04/04/2022, não subsiste a mesma proteção temporal, em razão da eficácia da LC nº 190/2022 e do entendimento firmado no Tema 1.266/STF. Sendo o FECOP, nas operações objeto da demanda, adicional incidente sobre a sistemática do DIFAL, a inexigibilidade deste alcança, no mesmo período e observadas as respectivas hipóteses legais de incidência, o adicional a ele vinculado. O Mandado de Segurança constitui instrumento adequado para declarar o direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213/STJ. Conforme orientação consolidada no Tema 118/STJ, o reconhecimento judicial do direito à compensação não se confunde com a apuração dos valores efetivamente recolhidos, cuja quantificação e verificação dos requisitos legais podem ser realizadas posteriormente, na esfera administrativa, após o trânsito em julgado. O reconhecimento da compensação limita-se aos valores efetivamente recolhidos a título de DIFAL e FECOP no período alcançado pela ordem mandamental, não abrangendo valores anteriores à impetração, em observância às Súmulas 269 e 271/STF. Descabe a condenação em honorários advocatícios em Mandado de Segurança, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 512/STF e 105/STJ. IV. Dispositivo e tese Recurso conhecido e provido para afastar a multa aplicada com fundamento no art. 1.026, § 2º, do CPC e conceder parcialmente a segurança, reconhecendo a inexigibilidade do DIFAL e do FECOP no período de 12/10/2020 a 03/04/2022, bem como o direito à compensação dos valores efetivamente recolhidos nesse intervalo, observados os requisitos legais e a apuração administrativa posterior. Tese de julgamento: “1. É cabível Mandado de Segurança Preventivo para afastar exigência tributária concreta e sucessiva, não incidindo a Súmula 266/STF quando a impetração não se volta contra lei em tese. 2. O prazo decadencial do art. 23 da Lei nº 12.016/2009 não se aplica à impugnação de obrigação tributária sucessiva, nos termos do Tema 1.273/STJ. 3. A cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes depende de lei complementar nacional, conforme Tema 1.093/STF. 4. A proteção excepcional relativa ao exercício de 2022, prevista no Tema 1.266/STF, exige, cumulativamente, ação judicial ajuizada até 29/11/2023 e prova de ausência de recolhimento do DIFAL naquele exercício. 5. O Mandado de Segurança pode declarar o direito à compensação tributária, cuja efetivação depende da comprovação dos recolhimentos e da observância dos requisitos legais na esfera administrativa.” Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, arts. 146, I e III, e 155, § 2º, VII, VIII e XII; Código de Processo Civil, arts. 932, V, “b”, 1.013, § 3º, I, e 1.026, caput e § 2º; Lei nº 12.016/2009, arts. 1º, 23 e 25; Lei Complementar nº 8

Dispositivo

Recurso conhecido e provido para afastar a multa aplicada com fundamento no art. 1.026, § 2º, do CPC e conceder parcialmente a segurança, reconhecendo a inexigibilidade do DIFAL e do FECOP no período de 12/10/2020 a 03/04/2022, bem como o direito à compensação dos valores efetivamente recolhidos nesse intervalo, observados os requisitos legais e a apuração administrativa posterior.

Citações

• art. 146 da CF
• art. 155 da CF
• art. 332 do CPC
• art. 932 do CPC
• art. 1.013 do CPC
• art. 1.026 do CPC
• art. 170-A do CTN
• art. 1º da Lei 12.016/2009
• art. 23 da Lei 12.016/2009
• art. 25 da Lei 12.016/2009
• Súmula 213 do STJ
• Súmula 266 do STF
• Tema 1.093 do STF
• Tema 1.266 do STF
• Tema 1.273 do STJ
• Tema 1.369 do STJ
• Tema 118 do STJ

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete