Recurso Ordinário Trabalhista 0000367-60.2023.5.10.0019

Ementa

1. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA 1.1 BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA À PESSOA JURÍDICA. REQUISITOS AUSENTES. DESCUMPRIMENTO DA INTIMAÇÃO PARA REALIZAR O RECOLHIMENTO DAS CUSTAS. DESERÇÃO. A concessão dos benefícios da justiça gratuita à pessoa jurídica depende da comprovação de incapacidade de arcar com as despesas do processo (Súmula 463, II do TST). Não produzida prova da impossibilidade de arcar com as despesas do processo e não realizado o preparo no prazo concedido pela Relatora, emerge a deserção que impede o conhecimento do recurso ordinário da primeira reclamada. 2. RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO 2.1 INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Tratando-se de demanda em que se busca o reconhecimento do contrato de emprego, a competência é da Justiça do Trabalho na forma do art. 114, I, da CF. Rejeita-se a arguição de incompetência. 2.2 RECONHECIMENTO DO CONTRATO DE EMPREGO. RESCISÃO INDIRETA. SEGURO-DESEMPREGO. O contrato de emprego se caracteriza pelo trabalho pessoal, não eventual, mediante salário e subordinação. Presentes os elementos caracterizadores do emprego, correto o seu reconhecimento. Não cumpridas as obrigações contratuais, há falta grave do empregador que autoriza o acolhimento da rescisão indireta com o pagamento das parcelas próprias dessa modalidade rescisória. O seguro-desemprego é devido. 2.3 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.Quando uma empresa transfere quaisquer de suas atividades para outrem temos o fenômeno da terceirização de serviços. A nomenclatura utilizada nos contratos, por si só, não é suficiente para afastar essa conclusão, devendo ser realizada a análise da forma como os contratos são executados. Constatado que a segunda reclamada atua no ramo de entrega de refeições e que o reclamante fora contratado pela primeira reclamada para realizar o serviço de entregador em benefício da segunda reclamada, emerge sua condição de tomadora dos serviços que autoriza a aplicação das decisões do Supremo Tribunal Federal no Tema nº 725 da Repercussão Geral e ADPF 324, bem como o entendimento da Súmula 331, IV, do TST. 2.4 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTOCICLETA ENTREGADOR. NORMA AUTOAPLICÁVEL. DESNECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. A norma que prevê o adicional de periculosidade aos empregados que exercem atividade com o uso de motocicleta, na forma do art. 193, § 4º, da CLT, é autoaplicável, logo, não depende de regulamentação. Por esse motivo, a anulação da Portaria MTE nº 1.565/2014 pela Justiça Federal não constitui elemento jurídico apto a afastar a condenação. 2.5 AJUDA DE CUSTO. INDENIZAÇÃO POR DEPRECIAÇÃO E DESGASTE DE VEÍCULO PARTICULAR UTILIZADO NO TRABALHO.Comprovada a obrigatoriedade do reclamante utilizar o veículo próprio para o exercício de suas atribuições, o desgaste do veículo e os gastos com combustíveis são consequências lógicas da obrigação. Uma vez que não foi comprovado o pagamento das despesas com desgaste da moto e reembolso de combustível, o deferimento das parcelas é medida que se impõe. 2.6 MULTA DO ART. 477, § 8º DA CLT. Mantida a sentença que reconheceu o vínculo empregatício, correto o deferimento da multa em epígrafe. Aplicação do Verbete nº 61 deste Tribunal. 2.7 JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. Para o deferimento dos benefícios da justiça gratuita, basta que o empregado declare a sua situação de hipossuficiência e que não haja prova em contrário, o que restou atendido no caso em análise, nos termos da Súmula 463, I, do c. TST. 3. RECURSOS ORDINÁRIOS DO RECLAMANTE E DO SEGUNDO RECLAMADO. APRECIAÇÃO CONJUNTA 3.1 HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INTERVALO INTRAJORNADA E INTERJORNADA. FERIADOS. RSR. ADICIONAL NOTURNO. O trabalho extraordinário é fato constitutivo do direito a ser comprovado pela parte autora na forma do art. 818, I, da CLT, exceto quando descumprido o art. 74, § 2º da CLT, caso em que incumbe ao empregador comprovar a jornada efetivamente cumprida e, não o fazendo, aplica-se a Súmula 338 do TST. Os documentos das entregas do autor demonstram que havia labor em feriados e período noturno e horas extras. Todavia, a jornada de trabalho do autor era variável e o labor noturno, em feriados e em regime de horas extras nem sempre ocorriam, assim o reclamante tem direito às parcelas conforme o apurado em liquidação. Constatado que a empresa garantia 20min de intervalo intrajornada por turno, mas que o reclamante nem sempre trabalhava em todos os turnos, há supressão do intervalo intrajornada, de modo que o autor tem direito ao intervalo nos dias em que a jornada ultrapassou 6h, devido o período não usufruído, com natureza indenizatória, sem repercussões. 4. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE 4.1 SALDO DE SALÁRIOS. AVISO PRÉVIO. O reclamante não fez prova da existência de saldo de salários e não há pedido na inicial de condenação dos reclamados ao pagamento de aviso prévio. Logo, o autor não tem direito às parcelas. 4.2 REFLEXOS DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E DO ADICIONAL NOTURNO. Reconhecido o direito ao recebimento do adicional de periculosidade e do adicional noturno, que possuem natureza salarial, são devidos os reflexos nas demais parcelas. Não são cabíveis os reflexos em saldo de salários e aviso prévio, que foram indeferidos. O pedido de reflexos do adicional de periculosidade sobre o adicional noturno e o pedido de reflexos do adicional noturno sobre o adicional de periculosidade gerariam bis in idem, por isso, são deferidos os reflexos do adicional de periculosidade (parcela fixa) sobre o adicional noturno (parcela variável). 5. RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO. 5.1 HONORÁRIOS. Constatado que o reclamante foi integralmente sucumbente em seu pedido, devidos são os honorários advocatícios de 10% sobre o valor do pedido que restou totalmente sucumbente. Tratando-se de parte beneficiária da justiça gratuita, não há falar em exclusão da suspensão da exigibilidade do pagamento por dois anos a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória e, não sobrevindo mudança em sua condição econômica em tal período, fica assegurada a inexigibilidade definitiva da verba, bem como impossibilidade de dedução da parcela dos créditos obtidos no processo. Aplicação da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5766 e art. 791-A, § 4º da CLT. Recurso ordinário da primeira reclamada não conhecido. Recurso ordinário do reclamante conhecido e parcialmente provido. Recurso ordinário do segundo reclamado parcialmente conhecido e parcialmente provido.

Dispositivo

ACORDAM os Desembargadores da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, em sessão e conforme o contido na respectiva certidão de julgamento, aprovar o relatório, conhecer do recurso do reclamante e, no mérito, dar-lhe parcial provimento.Não conhecer do recurso ordinário da primeira reclamada em razão da deserção

Citações

• art. 5º da CF
• art. 97 da CF
• art. 114 da CF
• art. 2º da CLT
• art. 3º da CLT
• art. 8º da CLT
• art. 9º da CLT
• art. 62 da CLT
• art. 73 da CLT
• art. 74 da CLT
• art. 193 da CLT
• art. 477 da CLT
• art. 781-A da CLT
• art. 790 da CLT
• art. 791-A da CLT
• art. 818 da CLT
• art. 844 da CLT
• art. 98 do CPC
• art. 99 do CPC
• art. 105 do CPC
• art. 371 do CPC
• art. 372 do CPC
• art. 373 do CPC
• art. 139-A do CTB
• art. 16 da Lei 6.019/1974
• art. 71 da Lei 8.666/1993
• Tema 725 do STF

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete