Apelação Criminal 0900307-49.2024.8.12.0010

Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E JUDICIAL. TRANSPORTE DE ENTORPECENTE PARA TERCEIROS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. TEMA 1262/STJ. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. TEMA 1154/STJ. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR REDUÇÃO MÍNIMA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. TEMA 1098/STJ. NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ACERCA DO CABIMENTO DO ANPP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM PARTE COM O PARECER. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 416 dias-multa, em razão do transporte de 20 gramas de cocaína, apreendida quando retornava de município diverso acompanhado de corréu posteriormente falecido. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) saber se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas ou se cabível a absolvição; (ii) verificar a possibilidade de desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006; (iii) definir se a natureza da droga apreendida autoriza a exasperação da pena-base à luz do art. 42 da Lei de Drogas e do Tema 1262/STJ; (iv) examinar a fração aplicável à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, observados os parâmetros do Tema 1154/STJ; e (v) verificar a necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público para análise da possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal diante do novo enquadramento jurídico resultante do reconhecimento do tráfico privilegiado, em conformidade com o Tema 1098/STJ. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A condenação por tráfico de drogas é legítima quando amparada por prova segura da materialidade e da autoria, corroborada por confissão judicial, confissão extrajudicial, depoimentos policiais coerentes e circunstâncias objetivas demonstrativas da destinação mercantil do entorpecente. 4. A condição de usuário de drogas não afasta, por si só, a prática do crime de tráfico, especialmente quando comprovado que o agente transportava substância entorpecente para posterior entrega a terceiros mediante contraprestação econômica ou recebimento de parte da droga. 5. A natureza e a quantidade da droga previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 constituem vetor judicial único, devendo ser apreciadas de forma conjunta, sendo vedada sua cisão para dupla valoração ou para exasperação desproporcional da pena-base, conforme orientação consolidada do STF e do STJ e reafirmada pelo Tema 1262/STJ. 6. A apreensão de ínfima quantidade de cocaína não autoriza, isoladamente, a negativação da circunstância preponderante do art. 42 da Lei de Drogas, ainda que se trate de substância de elevada nocividade. 7. A causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser aplicada no patamar máximo quando o agente é primário, ostenta bons antecedentes, não há demonstração de dedicação a atividades criminosas nem integração a organização criminosa e a pequena quantidade da droga não revela especial gravidade concreta da conduta. 8. Reconhecido o tráfico privilegiado no percentual máximo de 2/3 e redimensionada a reprimenda para patamar inferior a quatro anos, mostra-se cabível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, diante do preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal. 9. A redução da pena a patamar compatível com o art. 28-A do CPP, impõe a remessa dos autos à origem para que o Ministério Público avalie, de forma motivada, a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, tendo em vista a vedação de que o excesso de acusação produza prejuízo ao acusado. IV. DISPOSITIVO E TESES 10. Recurso parcialmente provido para afastar a valoração negativa da circunstância prevista no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, aplicar a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da mesma lei, na fração de 2/3, redimensionar a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, fixar o regime inicial aberto, substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos e determinar, de ofício, a suspensão do feito e a remessa dos autos à origem para manifestação do Ministério Público acerca da possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal. Teses de julgamento: "1. A condição de usuário não afasta a configuração do tráfico quando demonstrada a destinação da droga a terceiros; 2. A natureza e a quantidade da substância entorpecente prevista no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 constituem vetor judicial único e devem ser examinadas conjuntamente; 3. A apreensão de pequena quantidade de entorpecente impede a exasperação da pena-base fundada exclusivamente na natureza da droga, nos termos do Tema 1262/STJ; 4. A pequena quantidade de droga, aliada à primariedade e à inexistência de elementos concretos de dedicação criminosa, autoriza a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3; 5. Reconhecido o tráfico privilegiado e fixada pena inferior a quatro anos, é cabível a análise da viabilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal pelo Ministério Público, nos termos do Tema 1098/STJ." Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 5º, XL; Código Penal, arts. 44, 59, 65, III, "d", e 33, § 2º, "c"; Código de Processo Penal, arts. 28-A e 386, VII; Lei n. 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º, e 42. Jurisprudência relevante citada: TJMS, Apelação Criminal n. 0002707-59.2018.8.12.0014, Rel. Des. Emerson Cafure, 1ª Câmara Criminal, j. 03/02/2023; STJ, EDcl no REsp n. 2.004.455/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 06/11/2025; STJ, AgRg no HC n. 1.010.904/SC, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, j. 02/09/2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.755.915/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 10/12/2024; STJ, AgRg no HC n. 883.599/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 29/04/2024; STJ, AgRg no HC n. 766.503/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 19/10/2023; STF, AgRg no RHC n. 169.343/ES, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08/06/2021; STJ, HC n. 567.261/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 09/06/2020; STJ, AgRg no HC n. 1.008.452/MS, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 27/08/2025; STJ, AgRg no REsp n. 2.203.257/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 14/05/2025; STJ, REsp n. 2.117.794/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17/12/2024; STJ, AgRg no HC n. 979.735/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 14/04/2025; STJ, AgRg no REsp n. 1.797.097/AM, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 09/04/2019; STJ, AgRg no HC n. 761.467/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 13/02/2023; STF, HC n. 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18/09/2024; STJ, AgRg no HC n. 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15/10/2024; STJ, AgRg no REsp n. 2.062.065/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 01/10/2024; STJ, AgRg no HC n. 888.473/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 04/06/2024; TJMS, Embargos de Declaração Criminal n. 0000060-71.2022.8.12.0040, Rel. Des. Fernando Paes de Campos, 3ª Câmara Criminal, j. 09/07/2025; TJMS, Embargos de Declaração Criminal n.

Dispositivo

Recurso parcialmente provido para afastar a valoração negativa da circunstância prevista no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, aplicar a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da mesma lei, na fração de 2/3, redimensionar a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, fixar o regime inicial aberto, substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos e determinar, de ofício, a suspensão do feito e a remessa dos autos à origem para manifestação do Ministério Público acerca da possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal.

Citações

• art. 5º da CF
• art. 29 do CP
• art. 33 do CP
• art. 44 do CP
• art. 59 do CP
• art. 61 do CP
• art. 65 do CP
• art. 1.022 do CPC
• art. 28 do CPP
• art. 28-A do CPP
• art. 386 do CPP
• art. 619 do CPP
• art. 620 do CPP
• art. 28 da Lei 11.343/2006
• art. 33 da Lei 11.343/2006
• art. 40 da Lei 11.343/2006
• art. 42 da Lei 11.343/2006
• Súmula 182 do STJ
• Súmula 231 do STJ
• Súmula 337 do STJ
• Súmula Vinculante 59
• Tema 1.098 do STJ
• Tema 1.154 do STJ
• Tema 1.262 do STJ

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Órgão julgador e gabinete