Mandado de Segurança Cível 5562517-11.2023.8.09.0051

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. DUPLA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. COMBUSTÍVEIS. FATOR DE CORREÇÃO DE VOLUME (FCV). DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. FATO GERADOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E MONOFÁSICO. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO DO PRIMEIRO RECURSO DE APELAÇÃO E PROVIMENTO INTEGRAL DO SEGUNDO RECURSO DE APELAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por distribuidora de combustíveis para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária para a cobrança de ICMS-ST e ICMS-Monofásico com a incidência do Fator de Correção de Volume (FCV), bem como o reconhecimento do direito à compensação ou restituição dos valores indevidamente pagos. A sentença concedeu parcialmente a segurança para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária do ICMS-ST sobre a dilatação volumétrica dos combustíveis e o direito à restituição, fixando parâmetros de atualização e condenando o impetrado em custas. Há remessa necessária e dupla apelação cível, interpostas pelo Estado de Goiás e pela impetrante. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há seis questões em discussão: (i) saber se a sentença é nula por vício de fundamentação; (ii) verificar a existência de omissão parcial da sentença em relação ao regime monofásico do ICMS; (iii) analisar a decadência do direito de ação para impetração do mandado de segurança; (iv) aferir a legalidade da cobrança do FCV para incidência do ICMS, tanto no regime de substituição tributária quanto no regime monofásico; (v) definir os parâmetros de restituição dos valores indevidamente pagos; e (vi) analisar o cabimento de honorários recursais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A preliminar de nulidade da sentença por violação ao art. 489 do CPC, arguida pelo primeiro apelante, é rejeitada, pois a decisão enfrentou o núcleo da controvérsia e permaneceu adstrita aos limites do pedido. 4. A preliminar de falta de fundamentação por omissão parcial, arguida pela segunda apelante, é acolhida para sanar a omissão quanto ao regime monofásico do ICMS. 5. A prejudicial de mérito de decadência do direito de ação, arguida pelo primeiro apelante, é rejeitada, uma vez que a impugnação se volta contra os efeitos concretos de atos infralegais que instituem obrigação tributária de trato sucessivo, renovando-se o prazo decadencial a cada nova cobrança. 6. A mera expansão volumétrica de combustível, decorrente de variação de temperatura ou volatilidade, é um fenômeno físico natural e não configura operação de circulação de mercadorias, não se amoldando à hipótese de incidência do ICMS. 7. A cobrança do ICMS sobre o FCV é ilegal e incompatível com a natureza monofásica da tributação de combustíveis, estabelecida pela LC nº 192/2022. 8. É reconhecido o direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da aplicação do FCV, tanto no regime de substituição tributária quanto no regime monofásico, observado o prazo prescricional de cinco anos. 9. Quanto aos critérios de atualização monetária, a restituição de valores indevidamente pagos deve seguir o IGP-DI desde o pagamento indevido até 30/06/2021; após, o IPCA até o trânsito em julgado da sentença; e a partir do trânsito em julgado, a taxa SELIC, que já engloba a atualização monetária e os juros de mora, vedada a cumulação com outros índices. 10. A restituição do indébito tributário reconhecido judicialmente deve observar o regime constitucional de precatórios. 11. Não são devidos honorários recursais em mandado de segurança, conforme o art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e as Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. 12. O Estado de Goiás deve ressarcir integralmente as custas e despesas processuais adiantadas pela impetrante, nos termos do art. 82, § 2º, do CPC. IV. DISPOSITIVO E TESE 13. Remessa necessária conhecida e parcialmente provida. Primeiro recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. Segundo recurso de apelação conhecido e provido. Teses de julgamento: "1. A dilatação volumétrica de combustíveis, por ser fenômeno físico natural, não configura fato gerador do ICMS, seja no regime de substituição tributária ou no regime monofásico. 2. É legítimo o direito à restituição ou compensação dos valores de ICMS indevidamente recolhidos em decorrência da aplicação do Fator de Correção de Volume (FCV), observado o prazo prescricional quinquenal. 3. A atualização monetária do indébito tributário segue o IGP-DI desde o pagamento indevido até 30/06/2021; o IPCA até o trânsito em julgado da sentença; e a partir do trânsito em julgado, a taxa SELIC, que abrange juros e correção, devendo a restituição observar o regime de precatórios. 4. São incabíveis honorários recursais em mandado de segurança." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 100, 145, §1º, 150, I, II, IV, 155, II, § 2º, XII, "h". CTN, arts. 97, III, 100, 114, 167, p.u., 168. CPC, arts. 82, § 2º, 85, § 11, 141, 489, § 1º, I, II, III, IV, V, VI, 492, 1.007, § 1º. Código Civil, arts. 389, p.u., 406, §1º. Lei nº 12.016/2009, arts. 14, § 1º, 23, 25. LC nº 87/1996, arts. 1º, 2º, 12, I. LC nº 192/2022, art. 3º. Lei Estadual nº 11.651/1991 (CTE), arts. 167, 167-A, I, 168, §1º, I, 170, 175, § 1º. Lei Estadual nº 21.004/2021. Convênio ICMS 110/2007. Convênio ICMS 61/2015. Convênio ICMS 199/2022. Convênio ICMS 15/2023. Ato COTEPE/ICMS nº 33/2015. Ato COTEPE/ICMS nº 75/2017. Ato COTEPE/ICMS nº 61/2018. Ato COTEPE/ICMS nº 64/2019. Decreto Estadual n.º 8.567/2016-GO. Decreto Estadual n.º 9.439/2019. Jurisprudências relevantes citadas: STJ, AgInt no REsp 1.627.784/GO. STJ, AgInt no REsp n. 2.085.752/PR, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 14/12/2023. STJ, AgInt no REsp n. 2.097.912/PR, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 5/3/2024. STJ, AgInt no REsp n. 2.131.375/PR, Relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 21/8/2024. STJ, AREsp: 2754265, Relator Ministro Teodoro Silva Santos, Data de Publicação: DJ 26/11/2024. STJ, REsp n. 1.122.126/RS, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010. STJ, REsp n. 1.884.431/PB, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 08/09/2020, DJe de 11/09/2020. STJ, REsp nº 903.394/AL, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, j. 24/03/2010. STJ, REsp´s n.º 1.864.533/RS, n.º 1.865.223/SC e n.º 1.865.553/PR, Relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Corte Especial, por maioria, julgado em 09/11/2023 – Tema 1059. STJ, RMS n. 68.200/RJ, Relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 15/3/2022. STJ, Súmula 62. STJ, Súmula 105. STJ, Súmula 188. STF, RE com Agravo n° 1.216.078/SP (Tema 1062). STF, Súmula 512. STF, Tema 1.062. STF, Tema 1262. TJGO, AC 5066447-75.2015.8.09.0051, Relator Des. Carlos Hipólito Escher, 4ª C. Cível, j. 24/06/2022. TJGO, AC 5184732-51.2020.8.09.0051, Relator Des. Wilson Safatle Faiad, 3ª C. Cível, j. 13/04/2023. TJGO, Apelação Cível, 5546577-11.2020.8.09.0051, Relatora Ana Cristina Ribeiro Peternella França, 7ª Câmara Cível, julgado em 24/07/2025. TJGO, Remessa Necessária e Apelação Cível, 5452469-82.2023.8.09.0051, Relator Desembargador José Carlos Duarte, 11ª Câmara Cível, publicado em 30/07/2024. TJGO, Remessa Necessária e Apelação Cível, 5258398-17.2022.8.09.0051, Relator Desembargador Vicente Lopes da Rocha Júnior, 2ª Câmara Cível, julgado em 21/10/2024.

Dispositivo

Remessa necessária conhecida e parcialmente provida. Primeiro recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. Segundo recurso de apelação conhecido e provido.

Citações

• art. 389 do CC
• art. 406 do CC
• art. 100 da CF
• art. 145 da CF
• art. 150 da CF
• art. 155 da CF
• art. 82 do CPC
• art. 85 do CPC
• art. 141 do CPC
• art. 487 do CPC
• art. 489 do CPC
• art. 492 do CPC
• art. 1.007 do CPC
• art. 1.022 do CPC
• art. 97 do CTN
• art. 100 do CTN
• art. 114 do CTN
• art. 116 do CTN
• art. 167 do CTN
• art. 168 do CTN
• art. 13 da Lei 12.016/2009
• art. 14 da Lei 12.016/2009
• art. 23 da Lei 12.016/2009
• art. 25 da Lei 12.016/2009
• Súmula 162 do STJ
• Súmula 188 do STJ
• Súmula 269 do STF
• Súmula 62 do STJ
• Tema 1.059 do STJ
• Tema 1.062 do STF
• Tema 1.262 do STF

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Órgão julgador e gabinete