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TJBA · Acórdão
DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL PENAL E LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03). PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FLAGRANTE DELITO. FUNDADAS RAZÕES. TEMA 280 DO STF. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. A QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS, O FRACIONAMENTO EM PORÇÕES TÍPICAS DE COMERCIALIZAÇÃO, A PRESENÇA DE BALANÇA DE PRECISÃO, NUMERÁRIO EXPRESSIVO E ARMA DE FOGO AFASTAM A TESE DE USO PESSOAL E CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DA LEI DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA PELO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXPRESSIVA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES. USO DE ARMA DE FOGO. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DO REDUTOR. CRIME DO ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. POSSE DE ESPINGARDA ARTESANAL APTA AO DISPARO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS INIDONEAMENTE FUNDAMENTADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL QUANTO À ESPÉCIE DE PENA DO ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03. PENA DE 1 (UM) ANO DE DETENÇÃO A SER CUMPRIDA EM REGIME ABERTO. FIXADO O REGIME INICIAL SEMIABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO. RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO E AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. APLICAÇÃO DO ART. 33, §2º, "B", DO CÓDIGO PENAL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONTEMPORÂNEOS E IDÔNEOS A JUSTIFICAR A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. COMPATIBILIDADE ENTRE O REGIME FIXADO E A SOLTURA DO APELANTE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ART. 28-A DO CPP). INVIABILIDADE. NÃO RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. MANUTENÇÃO DA IMPUTAÇÃO PELO ART. 33, CAPUT, CUJA PENA MÍNIMA É SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS PARA A INCIDÊNCIA DO INSTITUTO. NÃO CABIMENTO. PARECER MINISTERIAL PELO CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO. RECURSO. PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em Exame 1. Apelação criminal interposta por HILEZUITO PEREIRA DE SOUZA, contra sentença (id 108457091) que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva, para o fim de condenar o réu pelos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e no art. 12, da Lei nº 10826/2003, em concurso material de crimes, totalizando a reprimenda final em 06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e à pena cumulativa de multa de 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa, no piso 1/30 do mínimo legal vigente à época do fato. 2. De acordo com a denúncia, no dia 27 de maio de 2025, na cidade de Itamaraju/BA, o denunciado foi abordado por policiais militares enquanto conduzia uma motocicleta com placa adulterada. Durante a busca pessoal e, posteriormente, domiciliar, realizada com consentimento verbal, foram apreendidos aproximadamente 815 gramas de maconha, cerca de 54 gramas de crack (parte fracionada em 37 pedras), a quantia de R$ 4.031,80 em espécie, duas balanças de precisão, uma espingarda artesanal e dois aparelhos celulares. Consta ainda que o investigado teria confessado informalmente aos policiais que as substâncias ilícitas se destinavam à comercialização. A materialidade estaria comprovada pelos autos de prisão em flagrante, autos de apreensão e laudos periciais, e a autoria pelos depoimentos dos policiais e pela apreensão direta dos objetos em seu poder. (id 108456879) II. Questão em discussão 3. Inconformado, o Apelante interpôs o presente recurso, alegando, em suas razões recursais, a nulidade das provas por suposta invasão domiciliar sem mandado, a insuficiência de provas para condenação por tráfico (com pedido de desclassificação para porte para consumo), a aplicação do tráfico privilegiado, a revisão da dosimetria da pena com fixação de regime mais brando e substituição por penas restritivas de direitos, além da possibilidade de Acordo de Não Persecução Penal. III. Razões de decidir 4. A preliminar de nulidade por alegada violação de domicílio não merece acolhimento. De acordo com o princípio da inviolabilidade de domicílio, consagrado no art. 5º, XI, da Constituição Federal, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. No caso concreto, o ingresso na residência do apelante não decorreu de atuação arbitrária ou fundada exclusivamente em denúncia anônima. Conforme se extrai dos autos, a abordagem policial foi precedida de informações repassadas pela central acerca de possível prática de tráfico na localidade. Ao se dirigirem ao endereço indicado, os agentes visualizaram o acusado em atitude suspeita, procedendo à abordagem e à busca pessoal, ocasião em que foram encontradas substâncias entorpecentes e quantia significativa em dinheiro. A apreensão da droga em via pública configurou situação de flagrante delito, nos termos do art. 302 do Código de Processo Penal, constituindo elemento objetivo e concreto apto a justificar o ingresso no domicílio como desdobramento natural da ação policial. A diligência domiciliar, portanto, não se baseou exclusivamente em notícia anônima, mas em fundadas razões previamente verificadas no caso concreto. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 603.616/RO (Tema 280 da Repercussão Geral), firmou entendimento no sentido de que o ingresso forçado em domicílio, sem mandado judicial, é lícito quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem situação de flagrante delito no interior da residência. No caso em exame, a prévia apreensão de entorpecentes com o acusado, aliada ao contexto de denúncia e às circunstâncias observadas pelos agentes, forneceu substrato fático suficiente para a conclusão de que a residência era utilizada como local de armazenamento de drogas, legitimando o ingresso para cessação da atividade criminosa. Ressalte-se que o crime de tráfico de drogas possui natureza permanente, prolongando-se no tempo enquanto o agente mantém a droga sob sua guarda ou depósito, circunstância que autoriza a atuação policial em situação de flagrância contínua. Dessa forma, demonstrada a existência de fundadas razões e a caracterização do flagrante delito, não há falar em ilicitude da prova ou nulidade da diligência realizada. 5. Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final. Depreende-se, assim, que o réu presume-se inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a autoria e materialidade. 6. Resta cabalmente comprovada a materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas. Conforme o auto de exibição e apreensão, foram encontrados em poder do acusado aproximadamente 815g de maconha e 54g de crack, parte já fracionada em porções típicas de comercialização, além da quantia de R$ 4.031,80, duas balanças de precisão e uma espingarda artesanal apta ao disparo. O laudo de constatação provisório atestou que as substâncias apresentavam características compatíveis com maconha e crack, conclusão posteriormente ratificada pelo laudo definitivo, que confirmou resultado positivo para tetrahidrocanabinol (THC) e cocaína na forma de crack. 7. Do mesmo modo, a autoria delitiva restou demonstrada pelo conjunto harmônico da prova oral e documental. Os policiais militares relataram de forma firme e coerente a abordagem do apelante, a apreensão inicial de entorpecentes e numerário, bem como a posterior diligência em sua residência, onde foram localizadas mais drogas, duas balanças de precisão e arma de fogo. O próprio acusado admitiu em juízo que as drogas estavam em sua casa, reconhecendo que as mantinha sob sua guarda, o que evidencia o preenchimento dos núcleos típicos "guardar" e "ter em depósito", previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. 8. No que se refere ao delito previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, a materialidade restou comprovada pelo auto de exibição e apreensão da espingarda artesanal localizada no interior da residência do acusado, bem como pelo respectivo laudo pericial, que atestou sua aptidão para o disparo. A autoria, por sua vez, é incontroversa, uma vez que a arma foi encontrada em imóvel sob a posse do apelante, o qual detinha a disponibilidade fática do objeto, não apresentando qualquer justificativa plausível para sua posse irregular. Tratando-se de crime de mera conduta e de perigo abstrato, basta a posse irregular de arma de fogo de uso permitido, desacompanhada de registro ou autorização legal, para a configuração do tipo penal, sendo, portanto, correta a manutenção da condenação também quanto a esse delito. 9. Quanto à credibilidade dos depoimentos policiais, não se verifica qualquer contradição relevante capaz de infirmar sua validade. Em delitos de tráfico de drogas, é comum que os agentes de segurança figurem como principais testemunhas, sendo seus relatos plenamente aptos a fundamentar decreto condenatório quando coerentes e corroborados por outros elementos probatórios, como ocorre na hipótese. Eventuais imprecisões secundárias não comprometem a solidez do conjunto probatório. 10. A quantidade e a diversidade das drogas apreendidas, associadas ao fracionamento em porções típicas de comercialização, à presença de balanças de precisão, à apreensão de numerário em espécie e à posse de arma de fogo no interior da residência, constituem elementos objetivos que afastam a hipótese de uso pessoal e indicam dinâmica própria da atividade comercial. Nesse contexto, o conjunto probatório demonstra finalidade mercantil da droga apreendida, evidenciando o preenchimento do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. 11. No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente. 12. A dosimetria da pena constitui atividade discricionária vinculada do julgador, que, embora detenha certa margem de valoração, deve exercê-la dentro dos limites legais e com fundamentação concreta, nos termos do art. 59 do Código Penal e do princípio constitucional da individualização da pena. A exasperação da pena-base exige motivação idônea e individualizada, lastreada em elementos específicos dos autos que evidenciem maior reprovabilidade da conduta. No caso, a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime mostrou-se desprovida de fundamentação concreta, amparando-se em argumentos genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal, sem demonstração de circunstâncias que ultrapassem aquelas já consideradas pelo legislador ao estabelecer a pena em abstrato. Assim, ausentes vetores desfavoráveis devidamente justificados, impõe-se o afastamento das referidas negativadoras e o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão, em observância aos princípios da legalidade, proporcionalidade e individualização da pena. 13. Na segunda fase da dosimetria, fica mantida a atenuante da confissão espontânea, sem possibilidade de redução aquém do mínimo legal, conforme entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ. Com efeito, atualmente não se mostra possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a fixação da pena provisória aquém do mínimo legal (Súmula 231 do STJ). In termini, mostra-se impossível a redução da pena aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, entendimento ao qual me curvo, em observância ao regime jurídico introduzido pelo novo CPC (a exemplo do que dispõe os artigos 926 e 927, III e IV) que traz o dever de preservação de uma jurisprudência estável, íntegra e coerente, de forma a se manter um ambiente decisório mais isonômico e previsível, com vistas, inclusive, à busca da materialização do princípio da segurança jurídica, por se tratar de entendimento sumulado do STJ e de julgamento com repercussão geral no STF (RE 597270/RS). 14. A causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 não se aplica ao caso concreto. Embora o réu seja tecnicamente primário, o redutor exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, dentre eles a não dedicação às atividades criminosas e a não integração em organização criminosa. No presente caso, os elementos objetivos extraídos dos autos evidenciam dedicação à atividade ilícita. A apreensão de quantidade significativa e variada de entorpecentes, parte já fracionada para venda, associada à existência de duas balanças de precisão, numerário em espécie e arma de fogo no interior da residência, revela estrutura mínima organizada para a comercialização de drogas, incompatível com atuação eventual ou episódica. A forma de acondicionamento, a diversidade das substâncias e o contexto da apreensão demonstram inserção estável na dinâmica do tráfico, afastando a figura do chamado "traficante ocasional". Assim, ausente requisito essencial à incidência da minorante, mostra-se inviável a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Assim, por não existirem causas de diminuição ou aumento de pena a serem consideradas, restou a pena do referido crime fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa, conforme fixado na sentença quanto à quantidade de dias-multa, cada dia no mínimo valor legal. 15. Constatado erro material na sentença quanto à espécie da pena aplicada ao delito previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, impõe-se sua correção, substituindo-se a expressão "reclusão" por "detenção", conforme expressamente previsto no preceito secundário do tipo penal. Trata-se de mera adequação formal ao comando legal, sem alteração da conclusão condenatória. Em observância ao princípio da proporcionalidade, procede-se, ainda, ao ajuste da pena pecuniária, redimensionando-a para 10 (dez) dias-multa. 16. Fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, à luz do art. 33, §2º, "b", do Código Penal, considerando que a reprimenda foi estabelecida em 5 (cinco) anos de reclusão e que o apelante é tecnicamente primário, não remanescendo circunstâncias judiciais desfavoráveis aptas a justificar regime mais gravoso. A imposição de regime mais severo demandaria fundamentação concreta e idônea, inexistente no caso. 17. Por fim, ausentes fundamentos concretos e contemporâneos que justifiquem a manutenção da prisão preventiva, especialmente diante do redimensionamento da pena e da fixação de regime semiaberto, mostra-se compatível a concessão do direito de recorrer em liberdade. A custódia cautelar, medida excepcional, somente subsiste quando demonstrados os requisitos do art. 312 do CPP, o que não se verifica na hipótese. Assim, revoga-se a prisão preventiva, com eventual imposição de medidas cautelares diversas, nos termos do art. 319 do CPP, se reputadas necessárias pelo Juízo de origem. 18. Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo Conhecimento e parcial provimento, no sentido de fixar a pena-base no mínimo legal, alterar o regime inicial de cumprimento para o semiaberto, e conceder ao apelante o direito de recorrer em liberdade. IV. Dispositivo 19. Recurso de Apelação da Defesa CONHECIDO, AFASTADA A PRELIMINAR DE NULIDADE, e, no mérito, PROVIDO EM PARTE, para a) redimensionar a pena do delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06 para 05 (cinco) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa, no piso legal; b) corrigir o erro material quanto ao delito do art. 12 da Lei nº 10.826/2003, fixando a pena em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa; c) reconhecer o concurso material (art. 69 do CP), fixando a pena total em 06 (seis) anos de privação de liberdade, sendo 05 (cinco) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além de 410 (quatrocentos e dez) dias-multa, no piso legal; d) estabelecer o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena de reclusão e o regime aberto para a pena de detenção; e) conceder ao apelante o direito de recorrer em liberdade, com a revogação da prisão preventiva, se por outro motivo não estiver preso.
ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, em CONHECER o recurso de Apelação, AFASTAR AS PRELIMINARES DE NULIDADE suscitadas pela Defesa, e, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
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