Apelação Cível 1001417-21.2020.4.01.4101

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. FOLHA DE SALÁRIOS. EMPREGADOS VINCULADOS AO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. NATUREZA INDENIZATÓRIA E REMUNERATÓRIA DAS PARCELAS. APELAÇÕES INTERPOSTAS PELAS PARTES E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS. I. CASO EM EXAME 1. Remessa necessária e apelações interpostas pelas partes de sentença na qual foi concedida a segurança para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal incidente sobre parcelas da folha de salários de empregados submetidos ao Regime Geral de Previdência Social e para assegurar o direito à compensação ou restituição tributária, observada a prescrição quinquenal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão versa sobre: (i) a existência de interesse processual quando o pedido visa à exclusão, da base de cálculo da contribuição previdenciária, de parcelas da folha de salários já excluídas por lei; e (ii) a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas trabalhistas pagas aos empregados, conforme sua natureza jurídica, remuneratória ou indenizatória. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Deve ser acolhido o requerimento de extinção parcial do processo pois, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, se a própria legislação já afasta a incidência da contribuição previdenciária sobre as rubricas da folha de salário, não há pretensão resistida da administração tributária e, portanto, não existe interesse do contribuinte na propositura da ação judicial. 4. A contribuição previdenciária patronal encontra fundamento no art. 195, I, “a”, da Constituição, e no artigo 22 da Lei nº 8.212/1991, incidindo sobre o salário de contribuição, conforme definido em seu artigo 28, § 9º. 5. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, não possuindo natureza constitucional a matéria relativa à definição da natureza jurídica das parcelas que compõem a folha de salários (RE 565160, Tema 20/RG e RE 892238, Tema 908/RG). 6. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que o rol previsto no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/1991 tem natureza exemplificativa, podendo ser admitida a exclusão também daquelas parcelas revestidas de natureza indenizatória. 7. Nos termos da jurisprudência consolidada dos Tribunais, não deve incidir contribuição previdenciária sobre parcelas de natureza indenizatória, como: (i) pagamento realizado nos primeiros 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença ou auxílio-acidente (Tema 738/STJ); (ii) o salário-maternidade (Tema 72/STF); (iii) o auxílio-educação; (iv) o convênio e plano de saúde; (v) o auxílio-creche, limitado aos dependentes de até 5 (cinco) anos de idade (Tema 338/STJ e art. 7º, XXV, da CF/1988); e (vi) as folgas não gozadas. 8. Por outro lado, incide a contribuição previdenciária patronal sobre: (i) adicional de periculosidade (Tema 689/STJ); (ii) adicional noturno (Tema 688/STJ); (iii) adicional de insalubridade (Tema 1.252/STJ); (iv) horas extras e respectivo adicional (Tema 687/STJ); (v) descanso semanal remunerado (DSR); (vi) décimo terceiro salário, inclusive proporcional ou indenizado na rescisão; e (vii) gratificações decorrentes do exercício de função de chefia, direção e assessoramento para empregados vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS). 9. Deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária sobre prêmios e gratificações por ausência de comprovação de sua eventualidade nos autos. 10. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.072.485, firmou a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias” (Tema 985). 11. Em sede de embargos de declaração, a Suprema Corte decidiu pela modulação da decisão de mérito, para que produza efeitos apenas a partir da data da publicação da ata de julgamento (15/09/2020), ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data. 12. Considerando que a ação teve início antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, deve-se reconhecer a legitimidade da incidência das contribuições sobre o terço de férias após 15/09/2020, ficando garantido o direito à restituição das parcelas anteriormente recolhidas, observada a prescrição quinquenal. 13. A compensação do valor recolhido indevidamente deve realizar-se na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da decisão judicial e de acordo com a legislação vigente na data de encontro de contas. 14. O contribuinte pode optar pela restituição do valor pago indevidamente, no caso de recolhimento realizado no período posterior à impetração, devendo ser observado o regime constitucional de precatórios, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 1.420.691-SP, Tema 1.262 e Súmulas 269 e 271 do STF). IV. DISPOSITIVO E TESE 15. Remessa necessária e Apelações interpostas pelas partes parcialmente providas. Tese de julgamento: “1. A contribuição social a cargo do empregador incide sobre o salário de contribuição, com exclusão das parcelas de natureza indenizatória.” Legislação relevante citada: CF/1988, art. 7º, XXV; art. 40, § 3º; art. 100; art. 195, I, "a"; art. 201, § 11; CTN, art. 170-A; CPC, art. 85, § 3º; art. 485, VI; art. 543-C; Lei nº 8.212/1991, art. 21; art. 22, I, II, "a", "b", "c", III; art. 23; art. 28, § 9º, "a", "b", "d", "e", 6 e 8, "h", "s"; Lei nº 8.213/1991, arts. 57 e 58; Lei nº 9.732/1998; Lei nº 9.876/1999; Lei nº 12.016/2009, art. 14, § 1º; art. 25; Súmula 269/STF; Súmula 271/STF; Súmula 512/STF; Súmula 105/STJ; Súmula 310/STJ. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 396.266/SC, Plenário, j. 26.11.2003; STF, RE 565.160/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 29.03.2017, (Tema 20/RG); STF, RE 576.967/PR, (Tema 72/RG); STF, RE 889.173/MS, (Tema 831/RG); STF, RE 892.238/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 05.08.2016, (Tema 908/RG); STF, RE 1.072.485/RN, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 31.08.2020, (Tema 985/RG); STF, RE 1.072.485 ED/RN, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 12.06.2024, DJe 19.09.2024; STF, RE 1.420.691/SP, (Tema 1.262/RG); STJ, REsp 1.146.772/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 04.03.2010, (Tema 338); STJ, REsp 1.164.452/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 02.09.2010; STJ, REsp 1.167.039/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 02.09.2010; STJ, REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 18.03.2014, (Tema 738). Desembargadora Federal MAURA MORAES TAYER Relatora

Dispositivo

por unanimidade, dar parcial provimento às apelações interpostas pelas partes e à remessa necessária

Citações

• art. 7º da CF
• art. 40 da CF
• art. 100 da CF
• art. 195 da CF
• art. 201 da CF
• art. 195 do CP
• art. 201 do CP
• art. 85 do CPC
• art. 219 do CPC
• art. 224 do CPC
• art. 231 do CPC
• art. 485 do CPC
• art. 543-C do CPC
• art. 1.021 do CPC
• art. 1.022 do CPC
• art. 170-A do CTN
• art. 19 da Lei 10.522/2002
• art. 5º da Lei 11.419/2006
• art. 14 da Lei 12.016/2009
• art. 25 da Lei 12.016/2009
• art. 21 da Lei 8.212/1991
• art. 22 da Lei 8.212/1991
• art. 23 da Lei 8.212/1991
• art. 28 da Lei 8.212/1991
• art. 57 da Lei 8.213/1991
• art. 58 da Lei 8.213/1991
• Súmula 105 do STJ
• Súmula 269 do STF
• Súmula 271 do STF
• Súmula 310 do STJ
• Súmula 512 do STF
• Tema 1.252 do STJ
• Tema 338 do STJ
• Tema 687 do STJ
• Tema 688 do STJ
• Tema 689 do STJ
• Tema 72 do STF
• Tema 738 do STJ

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Órgão julgador e gabinete